Biuletyn Informacji Publicznej RPO

• Małoletni cudzoziemiec w 2021 r. został wraz z innym zawrócony na Białoruś na mocy postanowienia Straży Granicznej
• Wojewódzki Sąd Administracyjnego uwzględnił skargę RPO w tej sprawie
• Nie wszystkie jednak jej zarzuty uznał za zasadne. Dlatego Rzecznik składa skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego
• Sąd błędnie przyjął bowiem, że takie postanowienia mogą w ogóle być wydawane
• Nie da się też uznać, że zatrzymanie cudzoziemców 60 km od granicy oznacza, iż doszło do tego „bezpośrednio” po jej przekroczeniu 
• AKTUALIZACJA: 9 stycznia 2024 r. NSA (sygn. akt II OSK 165/23) oddalił skargę RPO od wyroku WSA  

Rzecznik nie kwestionuje rozstrzygnięcia WSA w Białymstoku z 27 października 2022 r. WSA (sygn. akt II SA/Bk 558/22). Zmuszony jest jednak wnosić o jego uchylenie. 

Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie przewiduje bowiem możliwości uchylenia jedynie uzasadnienie wyroku, który narusza interes prawny cudzoziemców poprzez błędną ocenę prawną w części uzasadnienia wyroku. Chodzi przede wszystkim o błędne uznanie, że takie postanowienia mogą być wydawane w tego typu sprawach oraz, że cudzoziemcy zostali ujęci niezwłocznie po przekroczeniu granicy.

Historia sprawy

29 grudnia 2021 r. małoletni O. A., wraz z kilkoma innymi cudzoziemcami, został zatrzymany przez policjantów 60 km od granicy z Białorusią. Tego samego dnia Komendant Placówki SG  wydał wobec nich postanowienia o opuszczeniu Polski. Małoletni został niesłusznie uznany za podopiecznego innego zawróconego - A.S.

Mimo że O.A. choruje przewlekle na chorobę neurologiczną, nie został poddany konsultacjom lekarskim. Ze względu na brak tłumacza, nie miał nawet możliwości poinformowania funkcjonariuszy o swej chorobie. 31 grudnia 2021 r. O.A. ponownie przedostał się do Polski i zgłosił wniosek o ochronę międzynarodową. Tym razem nie tylko go nie zawrócono, ale ustanowiono wobec niego pieczę zastępczą i powołano kuratora.

RPO zaskarżył do WSA postanowienie SG o opuszczeniu terytorium RP.  Zarzucił mu naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy - art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 3 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, a także art. 4 Protokołu nr 4 do EKPC. 

Polegało to na niepodjęciu żadnych czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zwłaszcza czy O.A.  był małoletnim cudzoziemcem przebywającym na terytorium RP bez opieki. W wyniku tego uznano za udowodnione, jakoby O.A. pozostawał pod opieką obywatela Syrii A.S. - podczas gdy była to dla niego osoba całkowicie obca. 
 
Zdaniem SG cudzoziemcy nie wyrazili chęci ubiegania się o udzielenie im ochrony międzynarodowej na terytorium RP. Przeczy temu fakt, że O.A. - po tym jak ponownie przedostał się do Polski  - zgłosił zamiar ubiegania się o taką ochronę. 

W efekcie doszło do pozbawienia A.S. i O.A. dostępu do dwuinstancyjnego postępowania.  W ocenie RPO wykonanie postanowienia SG stanowiło zagrożenie dla zdrowia i życia O.A., a także naraziło go na nieludzkie lub poniżające traktowanie. 

Stanowiło to ponadto zbiorowe wydalenie cudzoziemca w rozumieniu art. 4 Protokołu nr 4. Doszło też do naruszenia ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP oraz art. 33 ust. 1 Konwencji dotyczącej statusu uchodźców. Dla cudzoziemców znajdujących się w takiej sytuacji Białoruś nie jest i nie była bezpiecznym krajem trzecim.

Innym naruszeniem było niesporządzenie uzasadnienia postanowienia oraz niewskazanie podstawy faktycznej wydania. Przyczyniło się to do pozbawienia skarżących prawa do skutecznego środka odwoławczego - nie mogli oni poznać powodów wydania tego postanowienia.

WSA uznał, że skarga RPO zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie jej zarzuty są zasadne. Postanowienie SG zostało przez sąd uchylone.

Wnisoki skargi kasacyjnej RPO

RPO wniósł do NSA o uchylenie wyroku WSA i umorzenie postępowania. Wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

• art. 303b ust. 1-3 w związku z art. 303 ust. 1 pkt 9a ustawy o cudzoziemcach - poprzez dokonanie błędnej wykładni ww. przepisów u.o.c. i uznanie, że cudzoziemcy zostali zatrzymani niezwłocznie po przekroczeniu granicy, a zatem, że zaistniała podstawa do wydania wobec nich postanowienia określonego w art. 303b ust. 1-3 u.o.c. zamiast zastosowania procedury z art. 302 ust. 1 pkt 10 u.o.c., co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z § 3 w związku z art. 134 § 2 p.p.s.a., z uwagi na to, że sąd nie umorzył tego postępowania, choć powinien, ponieważ Organ nie miał podstawy prawnej do jego prowadzenia.

Ponadto, na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

• art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 10 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, w przypadku małoletniego O.A. również w związku z art. 12 ust. 1 i 2 Konwencji o prawach dziecka - poprzez błędne przyjęcie, że komunikowanie się funkcjonariuszy SG z O.A. i A.S. za pomocą tzw. translatorów (czego wyrazem miałoby być przetłumaczenie na język arabski postanowienia określonego w art. 303b ust. 1-3 w zw. z art. 303 ust. 1 pkt 9a ustawy z dnia z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach) umożliwiło cudzoziemcom wzięcie czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym oraz wypowiedzenie się co do dowodów, materiałów oraz żądań, podczas gdy żaden przepis obowiązującego prawa nie zwalniał Organu ze stosowania przepisów k.p.a. i z obowiązku zapewnienia cudzoziemcom niewładającym językiem polskim pomocy tłumacza w celu umożliwienia im swobodnej, nieskrępowanej wypowiedzi, zaś wysłuchanie wyżej wymienionych cudzoziemców umożliwiłoby prawidłowe i wyczerpujące ustalenie okoliczności faktycznych, co było niezbędne do prawidłowego załatwienia sprawy;
• art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 123 § 2 k.p.a. - poprzez niezasadne uznanie, że w sprawie można było wydać wobec cudzoziemców postanowienie rozstrzygające co do istoty sprawy, mimo że postanowienie w postępowaniu administracyjnym nie powinno co do zasady zawierać takiego rozstrzygnięcia, a brak jest w k.p.a. przepisów, które w tym zakresie ustanawiałyby wyjątek od tej zasady;
• art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 124 § 2 k.p.a., art. 13 EKPC i art. 4 Protokołu nr 4 - poprzez błędne stwierdzenie, że powołanie w postanowieniu przepisów, które miały zostać naruszone przez cudzoziemców, wskazanie miejsca ujawnienia przekroczenia lub usiłowania przekroczenia granicy RP wbrew przepisom prawa, a także zawarte w postanowieniu nakaz i zakaz, o których mowa w art. 303b ust. 2 pkt 1 i 2 u.o.c, są wystarczające do uznania, że postanowienie spełnia wymogi co do treści uzasadnienia faktycznego i prawnego.

Jednocześnie RPO zarzucił naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 153 p.p.s.a. poprzez prawidłowe uchylenie postanowienia z jednoczesnym naruszeniem interesu prawnego A.S. i O.A.  poprzez błędną ocenę prawną wyrażoną przez sąd w części uzasadnienia wyroku.

Argumentacja RPO

Rzecznik nie kwestionuje zasadności uchylenia postanowienia Komendanta Placówki SG. Wątpliwości RPO budzi zaś podstawa uchylenia postanowienia. WSA nie powinien był je uchylić jedynie na podstawie przesłanek, które wskazał w uzasadnieniu, ale przede wszystkim dlatego, że postanowienie nie powinno zostać wydane z uwagi na to, że co do zasady  nie może ono rozstrzygać co do istoty sprawy. Nawet gdyby przyjąć, że postanowienie może być wydane w tego typu sprawach, to sąd błędnie uznał, iż ujęci ok. 60 km od granicy, cudzoziemcy zostali zatrzymani niezwłocznie po przekroczeniu granicy. To zaś determinowało możliwość zastosowania wobec nich procedury, o której mowa w art. 303b ust. 1-3 ustawy.

Uznanie bowiem, że nie zostali oni zatrzymani niezwłocznie po przekroczeniu granicy, obligowałoby SG do wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie zobowiązania cudzoziemców do powrotu do kraju pochodzenia, czego konsekwencją byłoby np. zbadanie przesłanek udzielenia im zgody na pobyt w Polsce ze względów humanitarnych.

W konsekwencji wobec tych cudzoziemców w ogóle nie powinno być wydane postanowienie o opuszczenie terytorium RP. WSA powinien był zatem nie tylko uchylić postanowienie, ale również umorzyć postępowanie w sprawie.

Zdaniem WSA to nie odległość miejsca zatrzymania od granicy świadczy o niezwłoczności, gdyż cudzoziemcy mogli pokonać odległość 60 km zarówno w ciągu godziny, co by świadczyło o ich niezwłocznym zatrzymaniu, jak i mogli pokonać te trasę w niewiadomym czasie, co, dobrze odczytując rozumowanie sądu, już by nie spełniało wymogów niezwłocznego zatrzymania. 

Nie można zgodzić się z takim tokiem rozumowania. Przyjęcie go powoduje bowiem, że przesłanka niezwłoczności staje się nieweryfikowalna, a tym samym całkowicie uznaniowa. W takiej sytuacji ujęcie cudzoziemca w jakimkolwiek miejscu, do którego od granicy państwa można dojechać np. w ciągu godziny, mogłoby zostać potraktowane jako niezwłoczne, nawet jeśli faktycznie cudzoziemiec przekroczyłby granicę w miejscu oddalonym od miejsca jego ujęcia o kilkaset kilometrów, a do przekroczenia doszłoby kilkanaście czy kilkadziesiąt godzin przed ujęciem.

W większości przypadków, jeśli cudzoziemiec nie zostanie ujęty bezpośrednio przy linii granicy, dokładne miejsce, a także czas jej przekroczenia, są trudne, o ile nie niemożliwe do ustalenia. Jedyna racjonalna interpretacja przesłanki niezwłoczności prowadzi zatem do wniosku, że niezwłoczne zatrzymanie cudzoziemca po przekroczeniu granicy będzie miało miejsce wyłącznie wówczas, gdy cudzoziemiec zostanie ujęty bezpośrednio przy linii granicy tak, że SG będzie w stanie ujawnić miejsce i przybliżony czas jej przekroczenia. 

W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy wprowadzającego do u.o.c art. 303b wskazano bowiem, że „celem projektowanej ustawy jest usprawnienie prowadzonych przez organy Straży Granicznej postępowań w sprawie nielegalnego przekroczenia granicy zewnętrznej Unii Europejskiej, tak aby wobec cudzoziemców, którzy (...) zostali zatrzymani bezpośrednio po przekroczeniu granicy zewnętrznej, móc wdrożyć pilne działania zmierzające do zorganizowania im opuszczenia terytorium RP". W tym kontekście trudno twierdzić, że zatrzymanie cudzoziemców w odległości 60 km od granicy miało miejsce bezpośrednio po przekroczeniu przez nich granicy. 

Ponadto w postanowieniu jako miejsce ujawnienia przekroczenia  granicy przez tych cudzoziemców wskazano „teren służbowej odpowiedzialności PSG w Bobrownikach" bez podania konkretnego miejsca. Nawet funkcjonariusze SG nie wiedzieli zatem gdzie, a tym bardziej kiedy, do tego doszło.

W ocenie WSA niezapewnienie przez SG tłumacza podczas wykonywania czynności wobec obu cudzoziemców nie naruszyło art. 10 § 1 k.p.a. Zdaniem sądu używanie przez funkcjonariuszy tzw. translatorów było wystarczające, aby zapewnić czynny udział stron w postępowaniu. 

Trudno zgodzić się z tą oceną. Żaden przepis nie zwalniał SG ze stosowania przepisów k.p.a. i z obowiązku zapewnienia cudzoziemcom niewładającym językiem polskim pomocy tłumacza w celu umożliwienia im swobodnej, nieskrępowanej wypowiedzi. A wysłuchanie cudzoziemców umożliwiłoby prawidłowe i wyczerpujące ustalenie okoliczności faktycznych, co było niezbędne do prawidłowego załatwienia sprawy. 

Ponadto nie ma żadnych dowodów świadczących o tym, że rzeczywiście funkcjonariusze SG posługiwali się translatorem, że była to skuteczna forma komunikacji z cudzoziemcami, a przede wszystkim, że z translatora korzystały obie strony, czyli również cudzoziemcy. O tym, że komunikacja nie była wystarczająca, lub że nie było jej wcale, pośrednio może świadczyć fakt, że SG nie poczyniła żadnych ustaleń co do rzeczywistej relacji między O.A a A.S. oraz co do stanu zdrowia małoletniego.

Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem sądu, że art. 303b ust. 1 u.o.c. -  wprowadzający możliwość wydania postanowienia o opuszczeniu terytorium RP - jest lex specialis względem art. 123 § 2 k.p.a.  Wydając postanowienie rozstrzygające co do istoty sprawy - w tym przypadku o zawróceniu cudzoziemców do linii granicy, co miało nieodwracalny wpływ na ich sytuację oraz prawa i wolności – SG naruszyła art. 123 § 2 k.p.a., gdyż żaden przepis k.p.a. na to nie zezwalał.

Zdaniem WSA nie naruszyło art. 124 § 2 k.p.a. w związku z art. 13 EKPC i art. 4 Protokołu nr 4 stwierdzenie, że cudzoziemcy  mieli świadomość czego dotyczy postanowienie. Tymczasem nie zawierało ono nawet jednozdaniowego uzasadniania prawnego ani faktycznego. Cudzoziemiec mógł się jedynie dowiedzieć, że nakazuje mu się opuszczenie terytorium RP oraz, że orzeka się o zakazie ponownego wjazdu do Polski. Nie mógł jednak poznać toku rozumowania SG ani przyczyn takiego rozstrzygnięcia. Przyczyniło się to do pozbawienia A.S i O.A.  prawa do skutecznego środka odwoławczego.

Rozstrzygnięcie NSA 

9 stycznia 2024 r. NSA oddalił skargę RPO od wyroku WSA (sygn. akt II OSK 165/23). Przedstawiając zasadnicze motywy rozstrzygnięcia, NSA stwierdził, że skarga jest częściowo uzasadniona.

Sąd przeanalizował orzecznictwo sądów i trybunałów europejskich, w którym mowa jest o „niezwłoczności”, „bezpośredniości” w kontekście przekroczenia granicy i zazwyczaj podkreśla się związek czasowy i przestrzenny. Sam ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie definicji, każdą sprawę należy więc traktować i oceniać indywidualnie. W tej sprawie stan faktyczny nie został należycie ustalony i nie wiadomo, kiedy cudzoziemcy przekroczyli granicę, jak daleko od miejsca jej przekroczenia zostali ujęci. Sąd ocenił zarzut jako nieuzasadniony, ponieważ jest przedwczesny ze względu na nieustalony właściwie stan faktyczny.

Sąd uznał, że co do zasady jest możliwość używania translatorów w celu porozumienia się z cudzoziemcami, ale należy udokumentować, np. w formie notatki, że translator był wystarczającym środkiem i skuteczną metodą komunikacji.

Sąd nie podzielił zarzutu dotyczącego rozstrzygnięcia w formie postanowienia. Przeanalizował orzecznictwo europejskie, z którego wynika, że dopuszczalna jest możliwość uproszczonego rozpoznawania tego typu spraw i w tym zakresie podziela stanowisko WSA.

Sąd za w pełni uzasadniony uznał zarzut odnoszący się do braku uzasadnienia postanowienia i stwierdził, że nie można podzielić stanowiska sądu I instancji, iż samo wskazanie podstawy prawnej konwaliduje brak uzasadnienia faktycznego i prawnego, zwłaszcza w przypadku cudzoziemców. Przepisy k.p.a. pozwalające na brak uzasadnienia postanowienia nie znajdują zastosowania w tym przypadku.

XI.543.249.2021