Biuletyn Informacji Publicznej RPO

• Małoletni cudzoziemiec pod koniec 2021 r. został zawrócony na Białoruś
• Straż Graniczna błędnie uznała, że inny obywatel Syrii jest prawnym opiekunem O.A. - tymczasem były to osoby sobie obce. O.A. pozostawał więc bez prawnej opieki
• Gdy wkrótce potem ponownie przedostał się on do Polski, nie tylko go nie zawrócono, ale ustanowiono wobec niego pieczę zastępczą oraz ustanowiono kuratora 
• Rzecznik Praw Obywatelskich składa skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na decyzję o jego m.in. wydaleniu, powołując się na prawo polskie, europejskie i międzynarodowe
• AKTUALIZACJA: WSA w Białymstoku (sygn. akt II SA/Bk 558/22) uznał 27 października 2022 r., że skarga RPO zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie jej zarzuty są zasadne 

29 grudnia 2021 r. małoletni O. A., wraz z kilkoma innymi cudzoziemcami, został zatrzymany przez policjantów 60 km od granicy z Białorusią. Jeszcze tego samego dnia Straż Graniczna wydała wobec niech postanowienia o opuszczeniu terytorium RP. Małoletni został niesłusznie uznany za podopiecznego innego zawróconego - A.S.

Mimo że O.A. choruje przewlekle na chorobę neurologiczną, nie został poddany konsultacjom lekarskim. Ze względu na brak tłumacza, nie miał nawet możliwości poinformowania funkcjonariuszy o swej chorobie. Cudzoziemców zmuszono do opuszczenia terytorium Polski.

31 grudnia 2021 r.  O.A. ponownie przedostał się do Polski i zgłosił wniosek o ochronę międzynarodową. Tym razem ustanowiono wobec niego pieczę zastępczą i powołano kuratora.

Skarga RPO

RPO Marcin Wiącek zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego postanowienie Komendanta Placówki Straży Granicznej w B. o opuszczeniu terytorium RP. 

Rzecznik zarzucił temu postanowieniu naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy - art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 3 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, a także art. 4 Protokołu nr 4 do EKPC. 

Polegało to na niepodjęciu żadnych czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, zwłaszcza czy O.A.  był małoletnim cudzoziemcem przebywającym na terytorium RP bez opieki. W wyniku tego uznano za udowodnione, jakoby O.A. pozostawał pod opieką obywatela Syrii A.S. - podczas gdy była to dla małoletniego osoba całkowicie obca. Fakt, że obaj cudzoziemcy zostali zatrzymani w tym samym miejscu i czasie był przypadkowy i nie świadczył o sprawowaniu przez A.S. opieki prawnej czy nawet faktycznej nad małoletnim.
 
Według SG do ich zatrzymania doszło niezwłocznie po przekroczeniu granicy, podczas gdy faktycznie zostali oni zatrzymani ok. 60 km od granicy.

Zdaniem SG cudzoziemcy nie wyrazili chęci ubiegania się o udzielenie im ochrony międzynarodowej na terytorium RP. Przeczy temu fakt, że O.A. - po tym jak ponownie przedostał się na terytorium RP 31 grudnia 2021 r. - zgłosił zamiar ubiegania się o taką ochronę. Stosowny wniosek złożył 10 stycznia 2022 r. - po ustanowieniu wobec niego pieczy zastępczej oraz kuratora.  

Ponadto SG nie podjęła żadnych ustaleń co do stanu zdrowia O.A. 

W jego sprawie RPO zarzuca naruszenie także Konwencji ONZ o prawach dziecka – m.in. poprzez niewysłuchanie go oraz niewystąpienie do sądu o wyznaczenie dla niego przedstawiciela dla małoletniego. A sprawą nadrzędną dla tej Konwencji jest jak najlepsze zabezpieczenie interesów dziecka.

W efekcie doszło do pozbawienia A.S. i O.A. dostępu do dwuinstancyjnego postępowania. Postanowienie SG podlegało bowiem natychmiastowemu wykonaniu, a cudzoziemców  zmuszono do opuszczenia terytorium RP.

W ocenie RPO  wykonanie postanowienia SG stanowiło zagrożenie dla zdrowia i życia O.A., a także naraziło go na nieludzkie lub poniżające traktowanie. 

Stanowiło to ponadto zbiorowe wydalenie cudzoziemca w rozumieniu art. 4 Protokołu nr 4. Doszło też do naruszenia ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP oraz art. 33 ust. 1 Konwencji dotyczącej statusu uchodźców. Dla cudzoziemców znajdujących się w takiej sytuacji Białoruś nie jest i nie była bezpiecznym krajem trzecim.

Innym naruszeniem było niesporządzenie uzasadnienia zaskarżonego postanowienia oraz niewskazanie podstawy faktycznej wydania. Przyczyniło się to do pozbawienia skarżących prawa do skutecznego środka odwoławczego - nie mogli oni poznać powodów wydania tego postanowienia.

Ponadto cudzoziemcom nie zapewniono dostępu do tłumacza.

RPO wnosi, aby WSA stwierdził nieważność zaskarżonego postanowienia jako wydanego z rażącym naruszeniem prawa -  ewentualnie: o stwierdzenie nieważności postanowienia w części, w jakiej dotyczy ono małoletniego pozostającego bez opieki.

Najważniejsze fragmenty uzasadnienia WSA (zanomizowana całość w załączniku) 

Zdaniem sądu zaskarżone postanowienie podlega uchyleniu, gdyż zasadny jest zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 7 k p a , art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., polegający na niewyjaśnieniu stanu faktycznego, które  mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, oraz naruszenie przepisów polegające na nieuwzględnieniu faktu, że zatrzymany jest osobą małoletnią, które to naruszenie w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., miało wpływ na wynik sprawy.

RPO zasadnie zarzucił SG, że błędnie przyjęła, iż małoletni jest dzieckiem innej osoby i wydała wobec obydwu jedno postanowienie. Działanie takie narusza przede wszystkim art 4 Protokołu Nr 4 do EKPC, zgodnie z którym zbiorowe wydalanie cudzoziemców jest zabronione

Ponadto trafnie Rzecznik podnosi, że małoletni powinien mieć ustanowionego przedstawiciela, który by go reprezentował w tym postępowaniu. Brak ustanowienia kuratora spowodował, że naruszono art. 12 ust. 1 i 2 Konwencji o prawach dziecka - poprzez uniemożliwienie małoletniemu wzięcia czynnego udziału w postępowaniu, w tym m.in. w zakresie wniesienia zażalenia. 

Z art. 304 u.o.c. wynika, że organ prowadzący postępowanie w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu poucza go o możliwości złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej. Wprawdzie z mocy art. 303 ust. 1 pkt 9a u.o.c. w przypadkach, o których mowa w art. 302 ust. 1, nie wszczyna się postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu, a wszczęte postępowanie w tej sprawie umarza się -  jeżeli cudzoziemiec został zatrzymany niezwłocznie po przekroczeniu granicy wbrew przepisom prawa stanowiącej granicę zewnętrzną w rozumieniu art. 2 pkt 2 kodeksu granicznego Schengen -  to jednak w ocenie WSA, z racji na obowiązującą tzw. zasadę non-refoulement (z mocy art. 33 ust. 1 Konwencji dotyczącej statusu uchodźców oraz z mocy art. 19 Karty Praw Podstawowych UE) SG powinna także pouczyć zatrzymanych cudzoziemców o możliwości złożenia przez nich wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz dodatkowo zbadać ich sytuację w kontekście zagrożeń opisanych w tej zasadzie.

Zasada ta stanowi, że żadne państwo - strona EKPC (ewentualnie KPPUE) nie wydali lub nie zawróci w żaden sposób uchodźcy do granicy terytoriów, gdzie jego życiu lub wolności zagrażałoby niebezpieczeństwo ze względu na jego rasę, religię, obywatelstwo, przynależność do określonej grupy społecznej lub przekonania polityczne. 
Według WSA, aby urzeczywistnić realizację zasady non-refoulement, przede wszystkim należy poinformować zainteresowane strony o przysługujących im uprawnieniach oraz wypytać je o dotyczące ich ewentualne zagrożenia. Tymczasem w tej sprawie ani z protokołu przekroczenia granicy RP z 29 grudnia 2021 r., ani z postanowienia o opuszczeniu terytorium RP z  29 grudnia 2021 r. nie wynika, aby obaj cudzoziemcy zostali o tym poinformowani. Tłumaczenia SG, że mogli takie wnioski zgłosić gdyby chcieli, pozostaje zdaniem sądu bez wpływu na ocenę prawidłowości działania SG  w tym przedmiocie.

W kontekście powyższego naruszenia nie mają zatem większego znaczenia ani wywody SG przedstawione w odpowiedzi na skargę ani stanowisko Skarżącego w skardze co do oceny ogólnej sytuacji imigrantów na Białorusi, w tym zagrożeń dla życia i zdrowia zatrzymanych cudzoziemców w tej sprawie. Mają one bowiem jedynie charakter rozważań teoretycznych i abstrakcyjnych. Skoro bowiem SG nie poinformowała cudzoziemców o możliwości ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej i ich w tym przedmiocie nie wysłuchała, to mogło być zarówno tak, że cudzoziemcy chcieli objęcia ich tą ochroną (jak twierdzi Rzecznik) albo jej nie chcieli (jak twierdzi SG). 

Niemniej jednak wykazane naruszenia dają podstawę do przyjęcia, że sprawa nie została prawidłowo wyjaśniona, a to mogło mieć istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.
Sąd nie podziela natomiast zarzutów skargi odnośnie naruszenia przepisu art. 10 § 1 k.p.a. w zakresie braku tłumacza podczas czynności przeprowadzanych z cudzoziemcami.  SG komunikowała się z osobami zatrzymanymi przy użyciu tzw. translatorów. Z racji na charakter postępowania określonego w art. 303b ust. 1-3 w zw. z art. 303 ust. 1 pkt 9a u.o.c., taki sposób komunikacji wydaje się  wystarczający. 

Niezasadny jest także w ocenie sądu zarzut dotyczący naruszenia art. 123 § 2 k.p.a. Reguluje on, że postanowienia dotyczą poszczególnych kwestii wynikających w toku postępowania, lecz nie rozstrzygają o istocie sprawy, chyba że przepisy kodeksu stanowią inaczej. 

Sąd nie podziela także zarzutu dotyczącego naruszenia  art. 124 § 2 k.p.a. w związku z art. 13 EKPC w zw. z art. 4 Protokołu nr 4 polegającego na zaniechaniu sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego postanowienia oraz niewskazania podstawy faktycznej jego wydania. Art. 303b u.o.c. został skonstruowany w ten sposób, że ma zastosowanie do sytuacji, gdy cudzoziemiec został zatrzymany niezwłocznie po przekroczeniu granicy wbrew przepisom prawa stanowiącej granicę zewnętrzną w rozumieniu art. 2 pkt 2 kodeksu granicznego Schengen, a dodatkowo w ust. 2 pkt 1 i 2 tego przepisu uregulowano, co jest jego przedmiotem.

W ocenie sądu niezasadny jest także co do zasady zarzut skargi dotyczący przyjęcia przez SG, że do zatrzymania cudzoziemców doszło niezwłocznie po przekroczeniu granicy. Przede wszystkim bowiem to nie odległość miejsca zatrzymania od granicy świadczy o tej niezwłoczności. W stanie faktycznym niniejszej sprawy cudzoziemców zatrzymano w odległości ok. 60 km od granicy; że poruszali się oni pojazdem kierowanym przez osobę trzecią. Zatem odległość tę mogli przebyć zarówno w ciągu 1 godziny, co świadczyłoby o zatrzymaniu niezwłocznym po przekroczeniu granicy. Mogli też granicę przekroczyć w niewiadomym czasie, a tylko być zatrzymanym o godz. 08:02 29 grudnia 2021 r. podczas przejazdu pojazdem w kierunku Niemiec. W każdym bądź razie SG nie poczyniła w tej mierze żadnych ustaleń, chociaż w protokole przekroczenia granicy jest miejsce na opis ustalonych okoliczności. Ustalenia te winny  sprowadzić się co najmniej do zapytania cudzoziemców o okoliczności nielegalnego znalezienia się przez nich na terenie RP, ale również mogą być czynione w oparciu o wszelkie środki dowodowe, nie wyłączając instytucji domniemań faktycznych związanych z miejscem i czasem ujawnienia pobytu cudzoziemca.

Za niezasadny sąd uznał też zarzut skargi, że przepisy art. 303b ust. 1-3 w zw. z art. 303 ust. 1 pkt 9a u.o.c. budzą poważne wątpliwości co do ich zgodności z prawem krajowym oraz z postanowieniami prawa międzynarodowego. W aktualnym orzecznictwie ETPC, wydanym na gruncie przepisów Konwencji Rzymskiej odpowiadających co do zasady postanowieniom zawartym w Karcie, dopuszcza się, pod pewnymi warunkami, niezwłoczne zawracanie nielegalnych migrantów próbujących przekroczyć granicę zewnętrzną Unii Europejskiej w miejscu do tego nieprzeznaczonym (por. wyrok WSA w Warszawie w sprawie IV SA/Wa 488/22 oraz wyrok WSA w Warszawie z 20 maja 2022 r., sygn. akt IV SA/Wa 615/22). W tych orzeczeniach sąd  nie znalazł także podstaw do zwrócenia się w trybie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniami prawnymi sformułowanymi w skardze. 

Sąd przychyla się do powyższego stanowiska i podziela argumentację tam wyrażoną, że w niniejszej sprawie nie jest zasadne zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE, gdyż decyzja w kwestii wykładni prawa unijnego nie jest niezbędna do wydania rozstrzygnięcia.

Z przyczyn niewyjaśnienia przez SG stanu faktycznego, poza rozważaniami pozostają pozostałe zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego. 

XI.543.249.2021