Biuletyn Informacji Publicznej RPO

• Rzecznik Praw Obywatelskich wskazuje na kolejne wątpliwości co do zasad prowadzenia postępowania kwalifikacyjnego do Żandarmerii Wojskowej
• Marcin Wiącek pisze w tej sprawie do Komendanta Głównego ŻW płk. Tomasza Kajzera 

W związku z prowadzonymi w Biurze RPO sprawami kandydatów do ŻW ujawniły się kolejne wątpliwości dotyczące norm prawnych wynikających z treści § 5 oraz § 16 ust. 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 31 sierpnia 2020 r. w sprawie prowadzenia postępowania kwalifikacyjnego do Żandarmerii Wojskowej. Podobna problematyka była już przedmiotem wymiany korespondencji między Rzecznikiem a  MON, a także Prezesem Rady Ministrów.

Zgodnie z § 5 rozporządzenia, organ właściwy do przeprowadzenia postępowania kwalifikacyjnego odmawia przeprowadzenia dalszych czynności postępowania kwalifikacyjnego wobec kandydata lub je przerywa w każdym czasie, bez podania przyczyny, również w przypadku:

• braku wolnych stanowisk służby albo pracy, odpowiadających kwalifikacjom posiadanym przez kandydata 
• niezłożenia kompletu dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 2 pkt 1, 2 i 4,
• zatajenia lub podania nieprawdziwych danych w ankiecie kwalifikacyjnej, 
• przystąpienia kandydata do ponownego postępowania kwalifikacyjnego mimo uzyskania przez niego negatywnego wyniku w poprzednim postępowaniu kwalifikacyjnym, 
• negatywnego wyniku którejkolwiek z czynności lub któregokolwiek z badań, o których mowa w art. 8a ust 8 ustawy.

Wprowadzenie do wyliczenia tego przepisu stanowi powtórzenie wprowadzenia z § 4 rozporządzenia- z tą jednak różnicą, że kandydat nie jest powiadamiany o przyczynie zakończenia tego postępowania. Zainteresowany pozostaje tym samym nieświadomy, jaka konkretna okoliczność stoi za jego negatywnym zakończeniem. Kandydat powinien otrzymać informację o przyczynie przerwania postępowania kwalifikacyjnego, natomiast w przypadku  przesłanek wynikających z § 5 rozporządzenia - takiej informacji nie otrzymuje. 

Zgodnie z  16 ust. 2 rozporządzenia w przypadku stwierdzenia, że kandydat nie ma predyspozycji lub nie spełnia warunków do służby albo pracy w ŻW, zawiadamia się go o tym na piśmie, bez podawania uzasadnienia.

Artykuł 60. Konstytucji RP  zapewnia obywatelom polskim korzystającym z pełni praw publicznych dostęp do służby publicznej na jednakowych zasadach. Z jego zakresu obowiązywania nie zostały wyłączone służby mundurowe.  Judykatura od lat wskazuje, że wypełnienie normy art. 60 Konstytucji wymaga odpowiednich gwarancji proceduralnych, po spełnieniu których kandydat nie powinien wątpić w zastosowanie wobec niego jasnych, przejrzystych i obiektywnych kryteriów, możliwych do zweryfikowania na drodze sądowej.

W ocenie RPO ograniczenie aktem wewnętrznym (§ 5 rozporządzenia) prawa dostępu do służby publicznej prowadzi do kolizji z art. 60 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Ograniczenie prawa dostępu do służby publicznej wymaga formy ustawy i oceny proporcjonalności jego zastosowania. Pozbawienie kandydata możliwości odniesienia się do przyczyn zakończenia postępowania kwalifikacyjnego budzi wątpliwości z punktu widzenia art. 78 Konstytucji RP, a także z perspektywy prawa do sądu (art. 45 Konstytucji RP).

Drugą, nie mniej poważną wątpliwość budzi § 5 pkt 4 rozporządzenia, który można  odebrać jako nakaz przerwania kwalifikacji kandydatów, którzy uzyskali negatywny wynik we wcześniejszym postępowaniu. Nakaz ten nie został obarczony żadnym terminem, można więc domniemywać, że obowiązuje dożywotnio. Takie rozumienie nie tyle nawet ogranicza prawo dostępu do służby publicznej, co ingeruje w istotę tego prawa, uniemożliwiając kandydatowi ponowne staranie się do służby publicznej. Poprzez brak gwarancji formalnych dla prawidłowości rekrutacji odmowa dostępu do służby pozostaje poza kontrolą. 

O ile za uzasadnioną należy uznać odmowę dostępu do służby ze względu na karalność, o tyle dożywotnie piętnowanie kandydatów o odpowiednich kompetencjach za czyny z punktu widzenia prawa karnego obojętne  (taka a nie inna kondycja fizyczna czy psychiczna, wywarcie określonego wrażenia w rozmowie kwalifikacyjnej, niewystarczające kwalifikacje kandydata np. ocena zdolności językowych) należałoby uznać za rodzaj pozasądowej quasi-kary na pozbawienia dostępu do służby publicznej. Wprawdzie kandydat może zawsze ponownie starać się o przyjęcie do służby, jednak w chwili gdy okaże się, że wynik wcześniejszego postępowania był negatywny, postępowanie zostanie przerwane.

Nieco inaczej zagadnienie ma się w przypadku rezultatów badań psychologicznych (i psychofizjologicznych). Ich niestałość wynika z naturalnej i podatnej na wpływ wielu czynników zmienności stanów psychicznych. Ustawodawca ustala ich ograniczony termin ważności- jest tak chociażby w przepisach dotyczących zezwoleń na posiadanie broni,  kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej,  w postępowaniu kwalifikacyjnym w stosunku do ubiegających się o przyjęcie do Policji.

Kandydatom do służby w ŻW przysługuje co prawda możliwość odstąpienia od badania psychologicznego w dniu zgłoszenia złej kondycji psychofizycznej, jednak ich pozycja nie jest chroniona przed ewentualnymi błędami orzeczenia.

Rzecznik prosi Komendanta ŻW o odniesienie się do przedstawionych ocen.

WZF.7043.50.2021