Biuletyn Informacji Publicznej RPO

• Rzecznik Praw Obywatelskich wskazuje na kolejne wątpliwości co do zasad prowadzenia postępowania kwalifikacyjnego do Żandarmerii Wojskowej
• Marcin Wiącek pisze w tej sprawie do Komendanta Głównego ŻW płk. Tomasza Kajzera 
• AKTUALIZACJA: 30.07.2024: Możliwość przerwania postępowania kwalifikacyjnego następuje tylko i wyłącznie, gdy dalsze prowadzenie nie rokuje możliwości zakończenia go stwierdzeniem, że kandydat posiada predyspozycje i spełnia warunki do służby w Żandarmerii Wojskowej - głosi m.in. obszerna odpowiedź 

W związku z prowadzonymi w Biurze RPO sprawami kandydatów do ŻW ujawniły się kolejne wątpliwości dotyczące norm prawnych wynikających z treści § 5 oraz § 16 ust. 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 31 sierpnia 2020 r. w sprawie prowadzenia postępowania kwalifikacyjnego do Żandarmerii Wojskowej. Podobna problematyka była już przedmiotem wymiany korespondencji między Rzecznikiem a  MON, a także Prezesem Rady Ministrów.

Zgodnie z § 5 rozporządzenia, organ właściwy do przeprowadzenia postępowania kwalifikacyjnego odmawia przeprowadzenia dalszych czynności postępowania kwalifikacyjnego wobec kandydata lub je przerywa w każdym czasie, bez podania przyczyny, również w przypadku:

• braku wolnych stanowisk służby albo pracy, odpowiadających kwalifikacjom posiadanym przez kandydata 
• niezłożenia kompletu dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 2 pkt 1, 2 i 4,
• zatajenia lub podania nieprawdziwych danych w ankiecie kwalifikacyjnej, 
• przystąpienia kandydata do ponownego postępowania kwalifikacyjnego mimo uzyskania przez niego negatywnego wyniku w poprzednim postępowaniu kwalifikacyjnym, 
• negatywnego wyniku którejkolwiek z czynności lub któregokolwiek z badań, o których mowa w art. 8a ust 8 ustawy.

Wprowadzenie do wyliczenia tego przepisu stanowi powtórzenie wprowadzenia z § 4 rozporządzenia- z tą jednak różnicą, że kandydat nie jest powiadamiany o przyczynie zakończenia tego postępowania. Zainteresowany pozostaje tym samym nieświadomy, jaka konkretna okoliczność stoi za jego negatywnym zakończeniem. Kandydat powinien otrzymać informację o przyczynie przerwania postępowania kwalifikacyjnego, natomiast w przypadku  przesłanek wynikających z § 5 rozporządzenia - takiej informacji nie otrzymuje. 

Zgodnie z  16 ust. 2 rozporządzenia w przypadku stwierdzenia, że kandydat nie ma predyspozycji lub nie spełnia warunków do służby albo pracy w ŻW, zawiadamia się go o tym na piśmie, bez podawania uzasadnienia.

Artykuł 60. Konstytucji RP  zapewnia obywatelom polskim korzystającym z pełni praw publicznych dostęp do służby publicznej na jednakowych zasadach. Z jego zakresu obowiązywania nie zostały wyłączone służby mundurowe.  Judykatura od lat wskazuje, że wypełnienie normy art. 60 Konstytucji wymaga odpowiednich gwarancji proceduralnych, po spełnieniu których kandydat nie powinien wątpić w zastosowanie wobec niego jasnych, przejrzystych i obiektywnych kryteriów, możliwych do zweryfikowania na drodze sądowej.

W ocenie RPO ograniczenie aktem wewnętrznym (§ 5 rozporządzenia) prawa dostępu do służby publicznej prowadzi do kolizji z art. 60 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Ograniczenie prawa dostępu do służby publicznej wymaga formy ustawy i oceny proporcjonalności jego zastosowania. Pozbawienie kandydata możliwości odniesienia się do przyczyn zakończenia postępowania kwalifikacyjnego budzi wątpliwości z punktu widzenia art. 78 Konstytucji RP, a także z perspektywy prawa do sądu (art. 45 Konstytucji RP).

Drugą, nie mniej poważną wątpliwość budzi § 5 pkt 4 rozporządzenia, który można  odebrać jako nakaz przerwania kwalifikacji kandydatów, którzy uzyskali negatywny wynik we wcześniejszym postępowaniu. Nakaz ten nie został obarczony żadnym terminem, można więc domniemywać, że obowiązuje dożywotnio. Takie rozumienie nie tyle nawet ogranicza prawo dostępu do służby publicznej, co ingeruje w istotę tego prawa, uniemożliwiając kandydatowi ponowne staranie się do służby publicznej. Poprzez brak gwarancji formalnych dla prawidłowości rekrutacji odmowa dostępu do służby pozostaje poza kontrolą. 

O ile za uzasadnioną należy uznać odmowę dostępu do służby ze względu na karalność, o tyle dożywotnie piętnowanie kandydatów o odpowiednich kompetencjach za czyny z punktu widzenia prawa karnego obojętne  (taka a nie inna kondycja fizyczna czy psychiczna, wywarcie określonego wrażenia w rozmowie kwalifikacyjnej, niewystarczające kwalifikacje kandydata np. ocena zdolności językowych) należałoby uznać za rodzaj pozasądowej quasi-kary na pozbawienia dostępu do służby publicznej. Wprawdzie kandydat może zawsze ponownie starać się o przyjęcie do służby, jednak w chwili gdy okaże się, że wynik wcześniejszego postępowania był negatywny, postępowanie zostanie przerwane.

Nieco inaczej zagadnienie ma się w przypadku rezultatów badań psychologicznych (i psychofizjologicznych). Ich niestałość wynika z naturalnej i podatnej na wpływ wielu czynników zmienności stanów psychicznych. Ustawodawca ustala ich ograniczony termin ważności- jest tak chociażby w przepisach dotyczących zezwoleń na posiadanie broni,  kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej,  w postępowaniu kwalifikacyjnym w stosunku do ubiegających się o przyjęcie do Policji.

Kandydatom do służby w ŻW przysługuje co prawda możliwość odstąpienia od badania psychologicznego w dniu zgłoszenia złej kondycji psychofizycznej, jednak ich pozycja nie jest chroniona przed ewentualnymi błędami orzeczenia.

Rzecznik prosi Komendanta ŻW o odniesienie się do przedstawionych ocen.

Odpowiedź płk. Tomasza Kajzera, komendanta głównego ŻW  

Art. 60 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej stanowi, że obywatele polscy korzystający z pełni praw publicznych mają prawo dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach. "Warunki te mogą być określone ogólnie, dla całej służby publicznej i wówczas muszą być ustanawiane z największym umiarkowaniem, bądź w sposób zróżnicowany według poszczególnych działów służby publicznej czy rodzajów stanowisk i wówczas trzeba je w każdym przypadku uzasadnić odrębnościami zadań i celów danego działu albo stanowiska”, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 stycznia 2023 r. (sygn. akt III OSK 1793/21).

Natomiast przepis ten nie formułuje wprost kryteriów materialnoprawnych, a Konstytucja nie gwarantuje prawa dostępu do służby publicznej wszystkim obywatelom. Liczba stanowisk w służbie publicznej jest bowiem ograniczona (por. TK sygn. akt K 28/97).

Obowiązkiem państwa jest określenie obiektywnych zasad gwarantujących jednakowy dostęp do służby, w tym zakresie prawo wynikające z art. 60 musi mieć charakter realny (por. TK sygn. akt SK 14/98). Nie można wprowadzać kryteriów niemożliwych do spełnienia, a jeśli kryteria zajmowania określonych stanowisk są jednakowe dla wszystkich, np. wymóg niekaralności, nie można mówić o naruszeniu art. 60 (por. TK sygn. akt SK 18/01). Gwarancją jednakowego dostępu do służby publicznej jest ponadto stworzenie przez ustawodawcę odpowiednich procedur, natomiast ich pominięcie może oznaczać naruszenie art. 60 (por. TK sygn. akt K 9/02). 

W świetle powyższego, ustawodawca, w art. 8a ust. 1 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych (Dz.U. z 2023, poz. 1266 - dalej zwana „ustawą”), określa że w stosunku do osób ubiegających się o przyjęcie do służby albo pracy w Żandarmerii Wojskowej przeprowadza się postępowanie kwalifikacyjne.

Mając na uwadze specyfikę Żandarmerii Wojskowej jako wyodrębnionej i wyspecjalizowanej służby wchodzącej w skład Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej ustawodawca wskazuje, że postępowanie kwalifikacyjne ma na celu ustalenie, czy kandydat posiada predyspozycje i spełnia warunki do pełnienia służby albo pracy w Żandarmerii Wojskowej (ust.5), a co za tym idzie może być poddany badaniom psychologicznym lub psychofizjologicznym (ust.6), dlatego wypełnia ankietę kwalifikacyjną i wniosek o przeprowadzenie postępowania kwalifikacyjnego (ust.7). W ust. 8 ponadto ustawodawca określa, że w ramach postępowania kwalifikacyjnego przeprowadza się: wobec kandydata do pracy: rozmowę kwalifikacyjną, sprawdzenie w Krajowym Rejestrze Karnym, Krajowym Systemie Informacyjnym Policji i Krajowym Centrum Informacji Kryminalnych oraz ewidencjach i kartotekach niedostępnych powszechnie, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2024 r. poz. 632), wywiad o kandydacie w miejscu zamieszkania i pracy, badania psychologiczne oraz badania psychofizjologiczne, w przypadku stanowisk wymagających szczególnych predyspozycji. Natomiast wobec kandydata do służby, czynności wymienione powyżej oraz: egzamin ze sprawności fizycznej, egzamin z poziomu znajomości języków obcych, badania psychologiczne, badania psychofizjologiczne w przypadku stanowisk wymagających szczególnych predyspozycji.

W myśl natomiast art. 8a ust. 14 ustawy Minister Obrony Narodowej otrzymał umocowanie aby w drodze rozporządzenia określić sposób i tryb prowadzenia postępowania kwalifikacyjnego do Żandarmerii Wojskowej oraz wzór ankiety kwalifikacyjnej i wniosku o przeprowadzenie postępowania kwalifikacyjnego mając na względzie zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania kwalifikacyjnego oraz wyłonienie osób posiadających predyspozycje i warunki do pełnienia służby albo pracy w Żandarmerii Wojskowej. Minister Obrony Narodowej wydał rozporządzenie z dnia 31 sierpnia 2020 r w sprawie prowadzenia postępowania kwalifikacyjnego do Żandarmerii Wojskowej (Dz. U. poz. 1605 - dalej zwane „rozporządzeniem”), co istotne bazując na wytycznych do wydania aktu wykonawczego zawartych we wskazanej delegacji in fine (art. 8a ust. 14).

W ocenie Żandarmerii Wojskowej, we wskazanym obszarze delegacyjnym mieści się przewidziana w rozporządzeniu możliwość przerwania postępowania kwalifikacyjnego, która następuje tylko i wyłącznie w przypadku, gdy dalsze prowadzenie postępowania kwalifikacyjnego nie rokuje możliwości jego zakończenia stwierdzeniem, że kandydat posiada predyspozycje i spełnia warunki do służby w Żandarmerii Wojskowej. Czynność przerwania postępowania kwalifikacyjnego jest elementem trybu przeprowadzenia tego postępowania, wprowadzonym w celu wykonania umocowania ustawowego do wydania aktu wykonawczego, którego celem jest konieczność zapewnienia sprawnego przebiegu całego postępowania. Skoro zatem - co wynika również z delegacji ustawowej - dalsze prowadzenie postępowania w stosunku do kandydata nie może doprowadzić do potwierdzenia jego predyspozycji lub spełnienia wymagań w tym konkretnym postępowaniu, to dalsze jego prowadzenie staje się niecelowe. Dzieje się tak w trosce o wiarygodność i rzetelność prowadzonych postępowań kwalifikacyjnych, mających na celu pozyskanie kandydatów o nieposzlakowanej opinii do pracy i służby w Żandarmerii Wojskowej. Pierwszym powodem takiego stanu rzeczy jest m.in. konieczność zapewnienia ochrony osób trzecich, które podczas realizacji wywiadu środowiskowego są rozpytywane przez organ właściwy do realizacji przedmiotowego etapu postępowania kwalifikacyjnego o informacje dotyczące kandydata ubiegającego się o służbę lub pracę w Żandarmerii Wojskowej. Osoby te związane są z najbliższym otoczeniem kandydata, tj. pracodawca, współpracownicy, sąsiedzi. Kandydaci zdają sobie sprawę z powyższego faktu. W przypadku otrzymania informacji o negatywnym zakończeniu procedury kwalifikacyjnej do służby lub pracy w Żandarmerii Wojskowej ze wskazaniem konkretnego etapu (w tym konkretnym przypadku - wywiad środowiskowy), który zdecydował o wyniku postępowania kwalifikacyjnego, zachodzi wysokie prawdopodobieństwo próby kontaktu i negatywnego oddziaływania kandydata na osoby z najbliższego otoczenia, których informacje mogły przyczynić się do odrzucenia jego kandydatury. Zaznaczyć należy, że kandydat mógłby również oddziaływać negatywnie na osoby z najbliższego otoczenia, które de facto w ogóle nie uczestniczyły w przedmiotowym etapie.

Kolejnym znamiennym przykładem jest etap badania psychologicznego czy psychofizjologicznego. W przypadku uzyskania informacji o negatywnym wyniku tych etapów postępowania kwalifikacyjnego, kandydat przy kolejnym podejściu mógłby diametralnie, celowo zmienić charakter swoich odpowiedzi w stosunku do pierwszego podejścia, co byłoby próbą wprowadzenia w błąd komisji kwalifikacyjnej i jednocześnie świadczyłoby o braku szczerości i uczciwości danego kandydata.

Ponadto istotnym etapem, po którym przerywa się postępowanie kwalifikacyjne jest negatywna weryfikacja w ewidencjach i kartotekach niedostępnych powszechnie. Skoro są one niedostępne powszechnie, to informacje w nich widniejące są niejawne. Ujawnienie takich informacji jest ściśle reglamentowane przez ustawę o ochronie informacji niejawnych.

Przechodząc do drugiej wątpliwości wystąpienia Pana Rzecznika wskazuję, że Żandarmeria Wojskowa zainicjowała proces legislacyjny, w którym procedowane jest Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej zmieniające rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 31 sierpnia 2020 r. w sprawie prowadzenia postępowania kwalifikacyjnego do Żandarmerii Wojskowej, który doprowadzi do zmiany § 5 pkt. 4 rozporządzenia w taki sposób, że wprost z przepisu wynikało będzie, iż ponowny udział w postępowaniu kwalifikacyjnym będzie możliwy dla kandydata już po okresie 12 miesięcy od zakończenia poprzedniego postępowania kwalifikacyjnego bez względu na to czy zostało ono przerwane czy zakończyło się stwierdzeniem, że kandydat nie posiada predyspozycji lub nie spełnia warunków do służby albo pracy w Żandarmerii Wojskowej.

WZF.7043.50.2021