Biuletyn Informacji Publicznej RPO

• Ukaranie grzywną za wywieszenie w Węgrowie transparentu „Tęsknię za Tobą Żydzie” było rażącym naruszeniem prawa - uznał Sąd Najwyższy
• Pan Dawid, który pomagał performerowi organizującemu tę akcję, został uniewinniony, zgodnie z kasacją złożoną przez RPO  
• Rzecznik wskazywał, że warunkiem uznania kogoś za winnego wykroczenia jest społeczna szkodliwość czynu – tymczasem to działanie było społecznie pożyteczne
• Celem było bowiem upamiętnienie ofiar Holocaustu i zwrócenie uwagi na wciąż aktualny problem antysemityzmu

22 października 2020 r. Sąd Najwyższy na rozprawie w Izbie Karnej (sygn. akt III KK 69/20) w całości podzielił argumenty kasacji Rzecznika Praw Obywatelskich na korzyść pana Dawida. Kasację poparł przedstawiciel Prokuratury Krajowej.

- Siły i środki państwa, machina wymiaru sprawiedliwości, łącznie z SN, została zaangażowana po to, żeby ścigać człowieka, który próbował przypomnieć historię tego miasteczka - oświadczył sędzia SN Waldemar Płóciennik w ustnych motywach wyroku.

Na rozpoznanie w SN czeka ponadto oddzielna kasacja Rzecznika na korzyść organizatora akcji, pana Rafała.

Projekt "Tęsknię za Tobą Żydzie” i happening w Węgrowie

Pan Rafał prowadzi swój ogólnopolski projekt społeczno-artystyczny "Tęsknię za Tobą Żydzie” od 2004 r. - Chcę odzyskać słowo Żyd, wyrwać je antysemitom, którzy w tym kraju są jedynymi, korzystającymi z niego w sposób nieskrępowany – tłumaczy. Dlatego w różnych miejscach prezentuje to hasło publicznie i zachęca do tego innych.

W innym głośnym happeningu podpalił on specjalnie zbudowaną stodołę, w której były kartki od osób z "nieżyczliwymi myślami w stosunku do Żydów". Nawiązywało to  do zbrodni w Jedwabnem, gdzie w 1941 r. w stodole spalono żydowskich mieszkańców. Jak uznał IPN dokonała tego grupa polskiej ludności, z niemieckiej inspiracji.

Akcję w Węgrowie z czerwca 2019 r. - w której pomagał mu żydowski aktywista pan Dawid - artysta zadedykował zamordowanemu w czasie II wojny przez niemieckich nazistów w Węgrowie rabinowi Jakubowi Mendlowi Morgensternowi oraz stryjowi Agnieszki Holland Mendlowi Hollandowi.

Pan Rafał na rynku namalował białą farbą symboliczny ślad. Rozwiesił też baner z napisem: "Tęsknię za Tobą Żydzie”. Byli przy tym obecni mieszkańcy miasta (niektórzy w niewybredny sposób krytykowali happening) oraz policjanci. Wcześniej artysta kontaktował się z władzami miasta, chcąc uzyskać zgodę na projekt i pomoc w nim - spotkał się z odmową. Baner usunięto zaraz po zakończeniu akcji. 

Panowie Rafał i Dawid zostali obwinieni o wykroczenie z art. 63a. § 1 Kodeksu wykroczeń. Przewiduje on karę ograniczenia wolności albo grzywnę dla tego, kto "w miejscu publicznym do tego nieprzeznaczonym umieszcza ogłoszenie, plakat, afisz, apel, ulotkę, napis lub rysunek albo wystawia je na widok publiczny w innym miejscu - bez zgody zarządzającego tym miejscem”. Karalne jest również podżeganie innych osób do takiego czynu oraz pomocnictwo.

Na tej podstawie 17 października 2019 r. sąd rejonowy wyrokiem nakazowym uznał winę obu mężczyzn. Panu Rafałowi wymierzono 400 zł grzywny, a panu Dawidowi -  300 zł. Wyrok nakazowy sąd wydaje pod nieobecność podsądnych - gdy okoliczności czynu i wina nie budzi wątpliwości. Obwinieni nie złożyli sprzeciwu i wyrok uprawomocnił się.

Argumenty kasacji RPO

RPO złożył kasacje do Izby Karnej SN na korzyść panów Rafała i Dawida. Wniósł o uchylenie wyroku sądu rejonowego i o ich uniewinnienie. 

Sąd błędnie zastosował art. 63a Kodeksu wykroczeń. Z uwagi na brak społecznej szkodliwości czynów zachowanie obu mężczyzn nie było bowiem wykroczeniem.

Jednym z warunków odpowiedzialności za wykroczenie jest popełnienie czynu "społecznie szkodliwego”. Sąd musi za każdym razem badać tę kwestię. Jeśli stwierdzi całkowity brak społecznej szkodliwości, uznaje, że zarzucony czyn nie stanowi wykroczenia.

Przedmiotem ochrony wykroczenia z art. 63a § 1 Kw jest porządek w miejscach publicznych. Obwinieni nie naruszyli go, a ich zachowanie nie nosiło cech społecznie szkodliwego. Wartość chroniona przez ten artykuł Kw powinna zaś pozostawać w równowadze z koniecznością ochrony innych wartości - w tym prawa do swobody wypowiedzi i prawa do wolności artystycznej.

Z art. 73 Konstytucji wynika wolność ekspresji artystycznej. Dodatkową jej gwarancję daje art. 54 ust. 1 Konstytucji, który zapewnia wolność wyrażania swoich poglądów i rozpowszechniania informacji. Formułują ją też Powszechna Deklaracja Praw Człowieka w art. 19, Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych w art. 19 ust. 2, a w systemie unijnym - art. 11 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej oraz art. 13 - w odniesieniu do sztuki.

Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, art. 10 ust. 2 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka chroni nie tylko klasyczne sposoby ekspresji, ale i nowoczesne środki komunikacji oraz wypowiedzi o charakterze symbolicznym, w tym artystyczne. W kwestiach mających publiczne znaczenie ETPC przyjmuje znacznie szersze granice wolności słowa. Taka debata powinna toczyć się w możliwie nieskrępowany sposób, a wszelka ingerencja wymaga szczególnie mocnego uzasadnienia i możliwa jest tylko wyjątkowo.

ETPC uznawał już, że już sama grzywna za wykroczenie, nawet łagodna, nałożona na autorów artystycznego i politycznego wystąpienia może mieć "niepożądany efekt mrożący dla wolności słowa”.

- To, że działanie performera nie było po myśli władz Węgrowa, nie oznacza, że było zdarzeniem dla społeczeństwa negatywnym – podkreślał RPO.  

Obwinieni działali w ramach twórczości artystycznej oraz w celu zajęcia stanowiska w istotnej debacie publicznej na temat antysemityzmu. Ani nie wiązało się to z przemocą, ani też nie miało na celu obrażenia kogokolwiek.

Działanie to nie tylko nie było zatem społecznie szkodliwe, ale wręcz społecznie pożyteczne. Obwinieni korzystali z konstytucyjnego prawa do przedstawienia poglądu na ważny i wciąż aktualny temat w debacie publicznej, a ich zachowanie nie przyniosło społeczeństwu żadnej szkody.

Swoboda wypowiedzi nie ogranicza się do informacji i poglądów, które są odbierane przychylnie przez wszystkich. Odnosi się także do takiej ekspresji, która może oburzać, razić czy niepokoić część społeczeństwa. Takie są wymagania pluralizmu, tolerancji, otwartości na inne poglądy, bez których nie istnieje demokratyczne.

Wyrok i ustne uzasadnienie SN

W ocenie SN sposób działania obwinionych, czas trwania i miejsce happeningu wskazują, że nie było żadnych podstaw ani do uznania ich czynu "za społecznie niebezpieczny", ani do rozpatrzenia sprawy w trybie nakazowym.

W ustnych motywach rozstrzygnięcia SN wskazał, że gdyby skoncentrować się tylko na zarzucie kasacyjnym, należałoby po prostu zgodzić się z RPO oraz z prokuratorem. Zdaniem SN sprawa wymagała jednak więcej słów.

Sędzia Waldemar Płóciennik dodał, że niektóre okoliczności sprawy wręcz zdumiewają. Np. prezes spółdzielni gminnej powiadomił policję, że jest przeciwny akcji i nie zgadza się na jakiekolwiek banery. Podobne oświadczenia złożyli dwaj proboszczowie.

A do zabezpieczenia akcji oddelegowano grupę policjantów, która – według SN – „mogłaby zabezpieczać widowisko sportowe”. Tymczasem jest tam dwóch mężczyzn, którzy opowiadają zgromadzonym o przeszłości Węgrowa, o 50-procentowym udziale przed II wojną obywateli pochodzenia żydowskiego, tragicznie zamordowanych podczas niej. A baner powieszony między drzewami performerzy zdjęli po kilkunastu minutach.

Uzasadnienie pisemne SN

Jak wynika z treści zaskarżonego wyroku, obwinionemu przypisano dokonanie i podżeganie innych osób do dokonania wykroczenia z art. 63a § 1 k.w. Przepis ten stanowi, że odpowiada za wykroczenie osoba, które umieszcza w miejscu publicznym do tego nieprzeznaczonym ogłoszenie, plakat, afisz, ulotkę, napis lub rysunek albo wystawia je na widok publiczny w innym miejscu bez zgody zarządzającego tym miejscem. Omawiane wykroczenie może zatem zostać popełnione w dwojaki sposób:

• przez umieszczenie wyliczonych przedmiotów czynności wykonawczej w miejscu publicznym do tego nieprzeznaczonym,
• wystawienie tych przedmiotów na widok publiczny w innym miejscu bez zgody zarządzającego tym miejscem.

Przyjąć należy, że celem przepisu jest porządek publiczny, rozumiany z jednej strony jako ochrona miejsc publicznych przed zachowaniami, w wyniku których miejsca te są oszpecana przez umieszczanie w nich plakatów, napisów czy innych przedmiotów czynności wykonawczej, z drugiej zaś jako prawo do dysponowania miejscem publicznym, przysługujące podmiotowi tym miejscem zarządzającym. Przepis art. 1 § 1 Kodeksu wykroczeń określa dwa podstawowe warunki odpowiedzialności za wykroczenie: są nimi stwierdzenie, że rozważany czyn jest bezprawny, drugim zaś ustalenie, że czyn ten jest społecznie szkodliwy.

Kasacja Rzecznika Praw Obywatelskich koncentruje się wyłącznie na drugim ze wskazanych warunków odpowiedzialności zarzucając, że przypisane obwinionemu zachowania nie są społecznie szkodliwe. Rozważenie podniesionej w zarzucie kwestii wymaga stwierdzenia, że określone, przypisane zachowanie jest czynem bezprawnym, tj. wyczerpującym znamiona określonego typu wykroczenia.

Już w tym miejscu należy zauważyć, że czyn zarzucony obwinionemu w pkt I, a przypisany w zaskarżonym wyroku, nie spełnia tego warunku. Z opisu tego czynu wynika, że obwiniony w dniu 9 czerwca 2019 r. na targowisku miejskim pomiędzy ulicą Rynek Mariacki a Zwycięstwa podżegał mieszkańców Węgrowa do umieszczenia napisu „Tęsknię za tobą Żydzie".

W opisie przypisanego czynu brakuje więc konstytutywnych znamion wykroczenia z art. 63a § 1 k.w., ponieważ nie wskazano, że obwiniony podżegał do umieszczenia napisu w miejscu publicznym do tego nieprzeznaczonym, czy też podżegał do wystawienia napisu na widok publiczny w innym miejscu bez zgody zarządzającego tym miejscem. Opis czynu wskazuje na miejsce, w którym obwiniony miał podżegać, nie wskazuje zaś miejsca, w którym napis miał zostać umieszczony.

Rozważanie kwestii, czy czyn ten jest społecznie szkodliwy staje się w opisanej sytuacji bezprzedmiotowe. Gdyby jednak nawet przyjąć, że w opisie czynu zawarte są wszystkie znamiona typu czynu zabronionego, to stwierdzić trzeba, że czyn ten, podobnie jak czyn polegający na dokonaniu wykroczenia, pozbawione są szkodliwości społecznej. Społeczna szkodliwość czynu stanowi materialny element wykroczenia i ma za zadanie wyłącznie odpowiedzialności za wykroczenie w sytuacji samego tylko naruszenia zakazu, przy równoczesnym stwierdzeniu nieistnienia społecznej szkodliwości czynu.

Społeczna szkodliwość to określenie, które oznacza ujemną treść społeczną czynu, a więc jego karygodność, o której decydują elementy stanowiące konkretyzację strony przedmiotowej i podmiotowej czynu zabronionego (zob. B. Kurzępa, Kodeks wykroczeń. Komentarz, Warszawa 2008, s. 13). Inaczej mówiąc, jak słusznie zauważono w uzasadnieniu kasacji, kryminalizacja zachowań człowieka opiera się na ocenie tych zachowań w świetle wartości ocennych społecznie. Kryminalizacja określonego zachowania w Kodeksie wykroczeń przesądza in abstracto, że typ czynu zabronionego jest społecznie szkodliwy. Nie wyklucza to jednak możliwości ustalenia w realiach konkretnej sprawy, że zważywszy na przedmiot ochrony i ratio legis danego przepisu, określone zachowanie człowieka zrealizowane w konkretnych okolicznościach nie jest społecznie szkodliwe (zob. T. Grzegorczyk, Kodek wykroczeń. Komentarz do art. 1 Kodeksu wykroczeń, LEX 2013, teza 8), a w konsekwencji stwierdzenie, że czyn nie wyczerpał materialnego znamienia wykroczenia.

 Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że:

• współdziałający z obwinionym Rafał (…. ) kontaktował się z władzami lokalnymi i próbował uzyskać zgodę na umieszczenie napisu o określonej treści w przestrzeni publicznej,
• po otrzymaniu informacji o braku zgody, odstąpiono od pomysłu namalowania napisu na murze,
• celem działania obwinionego było upamiętnienie mieszkańców Węgrowa pochodzenia żydowskiego, zgładzonych w czasie wojny,
• cel ten nie był sprzeczny z interesem społecznym
• władze miejskie Węgrowa również organizowały akcje służące upamiętnieniu mieszkańców pochodzenia żydowskiego,
• oskarżony działał jawnie i publicznie, na oczach mieszkańców Węgrowa oraz licznych funkcjonariuszy policji,
• baner został zawieszony między drzewami i po zakończeniu akcji zdjęty; z akt sprawy nie wynika by wywieszenie banera pociągnęło za sobą jakiekolwiek uszkodzenia czy zniszczenia; nie doszło też do zeszpecenia przestrzeni publicznej.

Zestawienie tych okoliczności z przedmiotami ochrony wynikającymi z art. 63a § 1 k.w. pozwala na stwierdzenie, że zachowanie obwinionego nie było społecznie szkodliwe ani w perspektywie ochrony porządku publicznego, ani w aspekcie ochrony prawa do dysponowania określonym miejscem przez uprawniony podmiot zarządzający.

Trudno zaakceptować pogląd, że zachowanie obwinionego godziło w porządek publiczny, skoro było zapowiedziane, przebiegało w spokoju, nie wywołało trwałych zmian w świecie zewnętrznym, nie było wymierzone w powszechnie akceptowany system wartości, a przeciwnie odwoływało się do wspólnej tragicznej historii i zmierzało do upamiętnienia zamordowanych mieszkańców Węgrowa.

Jest prawdą, że obwiniony nie uzyskał zgody dysponenta miejsca, w którym zawieszono baner (nie wiadomo zresztą, kto tym dysponentem jest, bowiem nie wynika to z akt sprawy, choć za racjonalne wydaje się przyjęcie, że jest ono administrowane przez władze miejskie). Trudno jednak uznać, że wywieszenie napisu między drzewami na kilkanaście czy kilkadziesiąt minut bez zgody dysponenta miejsca, w realiach rozważanej sprawy naruszało prawo do dysponowania tym miejscem pozwalającym na uznanie, że zachowanie to jest społecznie szkodliwe.

Nie wiadomo zresztą, ponieważ żadnych ustaleń w tej mierze nie poczyniono, czy postawienie obwinionemu zarzutu i przypisanie mu odpowiedzialności było konsekwencją uznania, że jego zachowanie było szkodliwe społecznie, jak wymaga tego ustawa, czy też szkodliwość ta była oceniana z punktu widzenia lokalnej władzy, czy niektórych środowisk.

Ze zgromadzonych materiałów wynika, że organizatorzy akcji postrzegali swoje zachowanie jako projekt artystyczno-społeczny, a żaden z dowodów tym twierdzeniom nie przeczy.

Oznacza to, że skarżący słusznie podnosi, że uznanie zachowania obwinionego za społecznie szkodliwe pozostawałoby w sprzeczności z konstytucyjna zasadą wolności artystycznej oraz z przepisem art. 54 ust. 1 Konstytucji RP, zapewniającym wolność wyrażania swoich poglądów i rozpowszechniania informacji.

Uznanie, w realiach sprawy, że ochrona porządku publicznego i prawa do dysponowania miejscem publicznym przeważa nad wskazanymi wolnościami, byłoby rażąco nieproporcjonalne, w konsekwencji niesprawiedliwe i sprzeczne także z opisanymi w uzasadnieniu kasacji regulacjami traktatowymi.

W następstwie powyższych rozważań należało uchylić zaskarżony wyrok i stosownie do art. 537 § 2 k.p.k. w zw. z art. 112 k.p.s.w. uniewinnić obwinionego od popełnienia zarzucanych mu czynów.

Na marginesie należy zauważyć, że poczynione uwagi w gruncie rzeczy wykluczały możliwość zastosowania w sprawie postępowania nakazowego, bowiem trudno przyjąć, że okoliczności czynów nie budzą wątpliwości. Dodać również trzeba, że

• we wniosku o ukaranie zarzucono obwinionemu popełnienie nieistniejących wykroczeń;
• w Kodeksie wykroczeń nie ma przepisu art. 63 § la (ta błędna kwalifikacja została skorygowana w części dyspozytywnej wyroku);
• wymagane na podstawie art. 59 § 2 k.p.s.w. zarządzenie o wszczęciu postępowania w sprawie o wykroczenie nie zostało przez sędziego podpisane;
• zarządzenie o skierowaniu sprawy na posiedzenie w przedmiocie wydania wyroku nakazowego nie zostało również podpisane.

II.511.33.2020