Biuletyn Informacji Publicznej RPO

• Żołnierze skarżą się, że coroczna ocena służbowa obejmuje też okres długoterminowego zwolnienia lekarskiego
• Ocenę niedostateczną może np. dostać żołnierz na takim zwolnieniu po wypadku na poligonie
• Taka ocena jest obligatoryjną podstawą zwolnienia z zawodowej służby wojskowej; opinii nie można zaskarżyć do sądu
• Według RPO ingeruje to w konstytucyjne prawa dostępu do służby publicznej i do drogi odwoławczej 

- Przebywając na długoterminowym zwolnieniu lekarskim, żołnierz z natury rzeczy nie wywiązuje się z obowiązków służbowych. Nie sposób dokonać oceny poziomu i rzetelności wykonywania obowiązków służbowych osoby nieobecnej – podkreśla  Rzecznik Praw Obywatelskich, który wystąpił w tej sprawie do ministra obrony narodowej Mariusza Błaszczaka. 

Art. 26 ustawy  o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych z 11 września 2003 r.  przewiduje coroczną indywidualną ocenę służbową żołnierzy zawodowych. Obowiązek ten dotyczy również żołnierzy przebywających na długoterminowych zwolnieniach lekarskich w okresie objętym opiniowaniem. Zgodnie z rozporządzenia MON z 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych, opiniowaniem obejmuje się żołnierza, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym. Przełożeni, kierując się m.in. wytycznymi dyrektora Departamentu Kadr MON z 12 sierpnia 2014 r., do okresu wykonywania obowiązków  uwzględnianego w opiniowaniu, zaliczają łączny czas przebywania żołnierza na zwolnieniu lekarskim. 

Argumenty RPO

W ocenie Rzecznika praktyka taka jest sprzeczna z ustawą. Rodzi bowiem konieczność wystawiania opinii mimo braku podstaw do jej wydania, bowiem żołnierz, przebywając na długoterminowym zwolnieniu lekarskim, nie wywiązuje się z obowiązków służbowych.

Adam Bodnar uznaje za nieuprawnioną ocenę wobec żołnierza, który jest nieobecny, takich kryteriów, jak: 

• jakość i terminowość wykonywania obowiązków i zadań,
• dyspozycyjność, samodzielność i inicjatywa,
• planowanie i organizacja pracy.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał w 2016 r., że opinię  należy wydać niezależnie od czasu faktycznego pełnienia służby. Pełnienie służby jest bowiem równoznaczne z zajmowaniem stanowiska, ale nie zawsze z faktycznym wykonywaniem zadań. NSA ocenił, że nie mają znaczenia prawnego argumenty skarżącego, iż z uwagi na zwolnienie lekarskie nie wykonywał on obowiązków. NSA podkreślił, że fakt korzystania ze zwolnień lekarskich nie powoduje wygaśnięcia czy zawieszenia stosunku służbowego; nie uchyla też obowiązku opiniowania.

Rzecznik nie podziela takiej interpretacji. Obowiązek opiniowania służbowego nie dotyczy bowiem wszystkich żołnierzy zawodowych, a zwłaszcza:

• pozostających w rezerwie kadrowej i nie wykonujących zadań służbowych;
• pozostających w dyspozycji;
• przebywających na urlopach związanych z rodzicielstwem, w tym urlopie wychowawczym;
• skierowanych do pełnienia zawodowej służby poza granicami państwa.

W takich przypadkach organ kadrowy wypełnia część arkusza opinii służbowej dotyczącą danych osobowych opiniowanego, a w pozycji „adnotacje dodatkowe” wpisuje przyczynę niesporządzenia opinii.

Zwalniani za opinię bez prawa do sądu

Nie sposób dokonać oceny poziomu i rzetelności wykonywania obowiązków służbowych lub zadań czy planowania i organizacji pracy osoby nieobecnej. Taki sposób opiniowania jest nieuprawniony i może wywoływać dalsze następstwa w zakresie planowania kariery zawodowej żołnierzy. - W mojej ocenie realizacja opiniowania żołnierzy zgodnie z wytycznymi Departamentu Kadr MON ingeruje w dostęp do służby publicznej, w tym prawo do rzetelnej oraz sprawiedliwej oceny ich służby i może skutkować wobec nich negatywnymi konsekwencjami służbowymi, włącznie ze zwolnieniem z zawodowej służby wojskowej - napisał Adam Bodnar.

Zgodnie bowiem z ustawą, żołnierza zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Żołnierza można zaś zwolnić ze służby wskutek otrzymania oceny dostatecznej.

Przyjmując interpretację Departamentu Kadr MON i stanowisko NSA, może się zdarzyć, że ocenę niedostateczną otrzyma żołnierz przebywający na długotrwałym zwolnieniu lekarskim ze względu na wypadek mający związek ze służbą, np. w trakcie ćwiczeń na poligonie.  Odwołanie do wyższego przełożonego  i ewentualny wniosek o weryfikację do dowódcy jednostki mogą okazać się nieskuteczne.

Konsekwencją takiej oceny jest zastosowanie przepisu ustawy o obligatoryjnym zwolnieniu ze służby wojskowej. A organ zwalniający jest związany opinią i nie może prowadzić postępowania dowodowego w celu jej weryfikacji. Opinia nie jest decyzją administracyjną  i nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego.

Taka interpretacja pozbawia prawa do sądu żołnierza przeniesionego do rezerwy, w związku z otrzymaniem oceny niedostatecznej służbowej.

Standardy konstytucyjne

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 10 maja 2000 r. stwierdził, że wyłączenie drogi sądowej w sprawach związanych z naruszeniem wolności i praw może być ustanowione jedynie wprost przepisami konstytucyjnymi. Uznał również, że prawa określone w art. 60 Konstytucji (dostęp do służby publicznej na jednakowych zasadach) należą do kategorii praw konstytucyjnych, do których odnosi się bezwzględny zakaz zamykania drogi sądowej (art. 77 ust. 2 Konstytucji). Każda osoba będąca obywatelem polskim i korzystająca z pełni praw publicznych ma być traktowana na jednakowych zasadach - co zakłada weryfikowalność kryteriów naboru i zwalniania ze służby.

W ocenie Rzecznika obecny sposób oceniania żołnierzy zawodowych przebywających na długotrwałych, usprawiedliwionych zwolnieniach lekarskich, nie zapewnia odpowiednich gwarancji praworządności decyzji o zwolnieniu ze służby, z uwagi na niedostateczną ocenę ogólną w opinii służbowej.

Ponadto problemem wymagającym zbadania jest też wysoki stopień skomplikowania pytań zawartych w formularzu, na którego podstawie sporządza się opinię. Wielu dowódców twierdzi, że formularz  jest nieczytelny i mało precyzyjny; daje też zbyt szeroki margines dowolności w formułowaniu wymaganych w nim ocen.

Adam Bodnar zwrócił się do ministra Mariusza Błaszczaka o podjęcie działań w celu rozwiązania przedstawionych problemów. 

WZF.7040.15.2018