Biuletyn Informacji Publicznej RPO

6 marca 2023 r. Marcin Wiącek wygłosił referat poświęcony zagadnieniu tzw. „wspólnika iluzorycznego” na konferencji „Podatki – ubezpieczenia – przedsiębiorczość” zorganizowanej w Białej Podlaskiej przez Akademię Bialską Nauk Stosowanych w Białej Podlaskiej oraz Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców.

Wspólnik iluzoryczny to koncepcja wypracowana w praktyce ZUS i akceptowana w orzecznictwie sądowym, zgodnie z którą, na równi ze spółką jednoosobową, w której jest jeden wspólnik, należy traktować spółkę formalnie wieloosobową, w której jest „niemal jeden” wspólnik, a drugi lub kolejny są „iluzorycznymi figurantami”.

Marcin Wiącek zwrócił uwagę, że zagadnienie to nie dotyczy wyłącznie ubezpieczeń społecznych, lecz obrazuje szerszy problem. Problem pewności prawa, przewidywalności praktyki organów stosujących prawo i stabilności sytuacji osób w dobrej wierze korzystających ze swoich praw, w tym z wolności gospodarczej, z wolności zatrudnienia, z prawa do swobody zawierania umów.

Przedstawił przykład spółki z ograniczoną odpowiedzialnością założonej przez dwóch wspólników, w której udziały wynoszą 90 do 10, zatrudniającej pracowników, w tym swojego większościowego wspólnika. Przez lata odprowadza on – jak każdy pracownik – składki. Nagle zapada na ciężką chorobę i musi zaprzestać pracy. Okazuje się, że zasiłek chorobowy mu się nie należy, bo ZUS stwierdza, że umowa o pracę była od początku nieważna, nie powstał stosunek pracy, a więc nie powstał również tytuł do obowiązkowego ubezpieczenia. Zdaniem ZUS – spółka, która co prawda wpisana jest do KRS jako spółka dwuosobowa, jest tak naprawdę jednoosobowa. Wspólnik, który posiada 10 % udziałów jest bowiem figurantem – wspólnikiem iluzorycznym – a wspólnik większościowy zaprosił go do współpracy tylko po to, aby obejść przepisy prawa o ubezpieczeniach społecznych i uzyskać prawo do zasiłku chorobowego. Sądy przyznają rację ZUS-owi. On zaś zostaje bez środków potrzebnych mu na przetrwanie choroby. Państwo potraktowało go jako osobę nieuczciwą, zmierzającą de facto do wyłudzenia środków publicznych.

- Czy tego typu zachowanie państwa względem obywatela znajduje odpowiednie umocowanie w przepisach i w wartościach, których ochrona jest obowiązkiem państwa? – pytał Rzecznik.

Prawo wyraźnie dopuszcza zatrudnienie wspólnika przez spółkę wieloosobową. Nie ma przy tym znaczenia, jaki procent udziałów ów wspólnik posiada. ZUS jednak przyjął koncepcję wspólnika iluzorycznego, a sądy ją akceptują. Nie ma przepisu, który jednoznacznie przyznawałby ZUS-owi czy sądom kompetencję do oceny stosunków majątkowych w spółce z o.o. z takiej perspektywy. Nie istnieje w szczególności przepis, który np. mówiłby, że jeśli jedna osoba ma co najmniej 90 proc. udziałów, to na potrzeby prawa ubezpieczeń społecznych może być potraktowana jako jedyny wspólnik.

RPO zwrócił uwagę, że zawieranie spółki w takich proporcjach może faktycznie zmierzać do obejścia prawa, ale w warunkach gospodarki rynkowej organy państwa nie powinny przyjmować takiego domniemania, nie posiadając jednoznacznego przepisu kompetencyjnego do stosowania klauzuli obejścia prawa w prawie ubezpieczeń społecznych.

Na przeszkodzie temu stoi zasada pewności prawa i zaufanie do państwa, a także brak odpowiedniej podstawy prawnej. - Państwo nie może zastawiać pułapek na obywatela, który miał prawo oczekiwać, że jego zachowanie względem państwa jest właściwe, i w oparciu o takie założenie podejmować decyzje gospodarcze – tłumaczył i zaznaczył, że Konstytucja dopuszcza ograniczanie wolność działalności gospodarczej wyłącznie na podstawie ustawy.

Marcin Wiącek ocenił analizowaną kwestię również z punktu widzenia wolności i praw jednostek gwarantowanych na poziomie europejskim – w wiążących Polskę traktatach. Wspomniał o gwarancjach wolności gospodarczej zawartych w prawie unijnym. Zwrócił tez uwagę na to, że choć Europejska Konwencja Praw Człowieka w ogóle nie wyraża wolności działalności gospodarczej, to na jej gruncie trybunał strasburski wydał niezwykle istotne orzeczenie odnoszące się do poruszanego zagadnienia.

W wyroku z 2016 r. ETPC wskazał, że w sytuacji, gdy ktoś regularnie uiszcza przewidziane prawem składki, które - w przypadku pojawienia się określonego ryzyka - zagwarantują takiej osobie określone świadczenie ze środków publicznych, to wówczas po stronie takiej osoby pojawia się tzw. uzasadnione oczekiwanie, ekspektatywa uzyskania w przyszłości prawa majątkowego. Takie oczekiwanie stanowi element „mienia” jednostki i podlega w związku z tym ochronie na podstawie Konwencji.

Zbliżone podejście można zaobserwować w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego na gruncie art. 64 Konstytucji. Przepis ten mówi o ochronie praw majątkowych. TK również stoi na stanowisku, że ochronie na podstawie tego przepisu podlegają nie tylko prawa majątkowe, ale również tzw. maksymalnie ukształtowane ekspektatywy – a więc sytuacje prawne pozwalające jednostce na usprawiedliwione oczekiwanie uzyskania prawa majątkowego w przyszłości.

- Jeśli ktoś, działając na podstawie przekonania, że jest pracownikiem objętym obowiązkiem ubezpieczeniowym, uiszcza składki na ubezpieczenie chorobowe i na tej podstawie oczekuje, że w przypadku choroby będzie mu wypłacany zasiłek chorobowy, to taka osoba znajduje się w sytuacji uprawnionego oczekiwania (ekspektatywy) uzyskania prawa majątkowego – tłumaczył Rzecznik.

- Tymczasem polska praktyka wykształciła konstrukcję dającą możliwość zakwestionowania tytułu do ubezpieczenia, a więc pozbawienie ekspektatywy, z mocą wsteczną na skutek rekwalifikacji prawnej stosunku łączącego wspólnika ze spółką – tłumaczył Rzecznik i zwrócił uwagę, że taka konstrukcja jest niedopuszczalna, gdyż prowadzi do pozbawienia uprawnienia majątkowego nie na podstawie ustawy, lecz na podstawie aktu stosowania prawa.

Marcin Wiącek podkreślił, że ZUS powinien mieć możliwość walki z nadużyciami lub próbami obejścia prawa ubezpieczeń społecznych, wyłudzania świadczeń itp. A ustawodawca powinien więc stworzyć odpowiednie narzędzia prawne pozwalające na takie działania, chroniąc jednocześnie zaufanie obywatela do państwa i pewność prawa.

Koncepcja „wspólnika iluzorycznego” powinna więc mieć wyraźny punkt zaczepienia w ustawie, która powinna jednocześnie wskazywać kryteria i ograniczenia posługiwania się ta koncepcją.

- Nie może być tak, że obywatel, kierując się przepisami prawa, korzysta ze swojej wolności, angażuje się w określone przedsięwzięcie, dopełnia stosownych formalności, a następnie, czasem po latach, uczciwość i rzetelność jego działań jest z mocą wsteczną kwestionowana – podsumował Rzecznik i wskazał, że nie może być też tak, że jedna dziedzina prawa (prawa handlowego) na coś wyraźnie pozwala, podczas gdy inna dziedzina prawa (prawa ubezpieczeń społecznych) tego samego zakazuje albo uznaje za nadużycie czy obejście przepisów.

W kolejnych panelach uczestnicy konferencji mieli okazję wysłuchać wystąpień na temat przesłanki ogólnej (funkcjonalnej) wniesienia skargi nadzwyczajnej, rozliczania za rok 2022 danin publicznych w zakresie PIT i ubezpieczenia zdrowotnego, wprowadzenia krajowego systemu e-faktur (KSEF) czy tzw. dobrowolnego ZUS dla przedsiębiorców.