Biuletyn Informacji Publicznej RPO

• Rzecznik Praw Obywatelskich zwrócił się do premiera Donalda Tuska w sprawie dostosowania do standardów konstytucyjnych zasad postępowania kwalifikacyjnego do Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu, Centralnego Biura Antykorupcyjnego, Służby Kontrwywiadu Wojskowego i Służby Wywiadu Wojskowego
• Marcin Wiącek prosi premiera o podjęcie inicjatywy prawodawczej w tej sprawie 

19 maja 2023 r. RPO zwrócił się ówczesnego Prezesa Rady Ministrów o rozważenie możliwości podjęcia takiej inicjatywy.

W odpowiedzi Koordynator Służb Specjalnych poinformował, że nie przewiduje się zmian w tym zakresie. W jego ocenie przedstawienie powodów zakończenia postępowania kwalifikacyjnego w określonych przypadkach (nie będących jednak rzadkością) mogłoby stanowić zagrożenie dla skutecznego i efektywnego działania służby, a nawet dla bezpieczeństwa państwa. W związku z tym nie jest zasadne (a często także jest to prawnie niemożliwe, z uwagi na brak u kandydata odpowiedniego poświadczenia bezpieczeństwa) przekazywanie tego typu informacji kandydatowi uczestniczącemu w postępowaniu kwalifikacyjnym.

Odpowiedź nie rozwiewa jednak wątpliwości z punktu widzenia realizacji konstytucyjnego prawa dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach (art. 60 Konstytucji RP).

Zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 lipca 2006 r. w sprawie wzoru kwestionariusza osobowego oraz szczegółowego trybu przeprowadzania postępowania kwalifikacyjnego wobec kandydatów do służby w CBA,  jednostka organizacyjna może odmówić poddania kandydata postępowaniu kwalifikacyjnemu albo postępowanie takie przerwać w każdym czasie bez podania przyczyn, w sytuacji niespełnienia przez kandydata wymogów określonych w ustawie lub niniejszym rozporządzeniu, a także w przypadku uznania kwalifikacji lub predyspozycji kandydata za niewystarczające do pełnienia służby w CBA. Podobne przepisy zawierają akty wykonawcze pozostałych służb specjalnych, w tym:

1.    § 3 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 24 kwietnia 2003 r. w sprawie wzoru kwestionariusza osobowego oraz szczegółowych zasad i trybu przeprowadzania postępowania kwalifikacyjnego wobec kandydatów do służby w Agencji Wywiadu,
2.    § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 29 listopada 2002 r. w sprawie wzoru kwestionariusza osobowego oraz szczegółowych zasad i trybu przeprowadzania postępowania kwalifikacyjnego wobec kandydatów do służby w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego,
3.    § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 lipca 2006 r. w sprawie postępowania kwalifikacyjnego wobec kandydatów do służby w Służbie Kontrwywiadu Wojskowego,
4.    § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 2 listopada 2017 r. w sprawie postępowania kwalifikacyjnego wobec kandydatów do służby w Służbie Wywiadu Wojskowego.

Wątpliwości budzi także wprowadzenie do wyliczenia § 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 31 sierpnia 2020 r. w sprawie prowadzenia postępowania kwalifikacyjnego do Żandarmerii Wojskowej w zakresie, w jakim odmawia przeprowadzenia dalszych czynności postępowania kwalifikacyjnego wobec kandydata lub je przerywa w każdym czasie, bez podania przyczyny. Niektóre powody zakończenia takiego postępowania mają charakter obiektywny (§ 5 pkt 2-3, 5), inne zależą od subiektywnej oceny organu kadrowego (§ 5 pkt 1), istnieje także przepis (§ 5 pkt 4), który może całkowicie zablokować dostęp do służby w Żandarmerii Wojskowej. Problem ten choć w nieco innym zakresie był już sygnalizowany przez Rzecznika w 2021 r.

Z przytoczonych przepisów rozporządzeń regulujących procedury kwalifikacyjne do służb specjalnych wynika, że w zależności od formacji istnieją dwa powody, dla których można odmówić poddania kandydata postępowaniu kwalifikacyjnemu albo postępowanie takie przerwać w każdym czasie bez podania przyczyn:

1.    niespełnienie przez kandydata wymogów określonych w ustawie (ABW, AW, CBA, SKW, SWW) lub rozporządzeniu (CBA),
2.    w przypadku uznania kwalifikacji lub predyspozycji kandydata za niewystarczające do pełnienia służby (ABW, AW, CBA),

-przy czym wspólnym mianownikiem przedstawionych norm prawnych jest uprawnienie właściwych organów kadrowych do nieinformowania kandydata do służby o odmowie poddania albo przerwaniu postępowania kwalifikacyjnego.

Jak słusznie zauważył NSA w wyroku z 18 stycznia 2023 r. (sygn. III OSK 1793/21) już tylko z tego powodu, że przepisy te wymieniają dwie przyczyny, które mogą prowadzić do pozbawienia kandydata dostępu do służby publicznej, a kandydat nie może nawet dowiedzieć się, o którą przyczynę chodzi ("bez podania przyczyn"), musi to prowadzić do wniosku, że takie rozwiązanie nie spełnia wymogu gwarancji formalnych dla prawidłowości rekrutacji, precyzyjnego określenia obiektywnych kryteriów naboru i weryfikacji podejmowanych decyzji o naborze do służby.

W myśl art. 60 Konstytucji RP obywatele polscy korzystający z pełni praw publicznych mają prawo dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach. Służba pełniona w formacjach CBA, ABW, SKW, SWW i AW stanowi służbę publiczną w rozumieniu art. 60 Konstytucji RP, stąd też dostęp do pełnienia służby w tych formacjach musi odbywać się na jednakowych zasadach.

W dotychczasowym orzecznictwie Trybunał Konstytucyjny wskazywał, że art. 60 Konstytucji RP wymaga, aby zasady dostępu do służby publicznej były takie same dla wszystkich obywateli posiadających pełnię praw publicznych, ustawa musi zatem ustanowić obiektywne kryteria doboru kandydatów do tej służby oraz uregulować zasady i procedurę rekrutacji w taki sposób, aby zapewnić przestrzeganie zasady równości szans wszystkich kandydatów, bez jakiejkolwiek dyskryminacji i nieuzasadnionych ograniczeń. Nie odbiera to władzy publicznej możliwości ustalenia szczegółowych warunków dostępu do konkretnej służby, ze względu na jej rodzaj i istotę. W systemach demokratycznych zasadą jest bowiem selekcyjny charakter naboru do służby publicznej.

TK podnosił także, że ustawa powinna również określić kryteria zwalniania ze służby oraz procedurę podejmowania decyzji w tym zakresie, tak aby wykluczyć wszelką dowolność działania władz publicznych. Konieczne jest także stworzenie odpowiednich gwarancji praworządności decyzji dotyczących dostępu do służby publicznej, a więc przede wszystkim decyzji o przyjęciu lub odmowie przyjęcia do służby publicznej oraz zwolnienia z tej służby.

W związku ze zniesieniem Urzędu Ochrony Państwa, w kontekście zwolnienia ze służby, TK  wskazał (wyrok z dnia 20 kwietnia 2004 r., sygn. akt K 45/02, OTK-A z 2004 r., Nr 4, poz. 30), że tylko prawo formułujące w sposób precyzyjnie określony warunki ubiegania się o przyjęcie do służby, a przede wszystkim warunki jej pełnienia, pozwala ocenić, czy obywatele mają prawo dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach. W kontekście oceny arbitralności takich rozstrzygnięć TK stwierdził wówczas, że przepis dopuszczający możliwość wypowiedzenia stosunku służbowego na podstawie niedających się zweryfikować kryteriów pozostaje w sprzeczności z art. 60 Konstytucji RP.

Jak wskazuje się w literaturze, z art. 60 Konstytucji RP wynikają w szczególności:

1)    wymóg precyzyjnego określenia obiektywnych kryteriów naboru do służby dla poszczególnych stanowisk;
2)    wymóg, aby kryteria materialne ograniczające dostęp do służby publicznej były racjonalnie uzasadnione i zgodne z zasadami proporcjonalności i równości;
3)    wymóg stworzenia gwarancji formalnych dla prawidłowości rekrutacji;
4)    wymóg stworzenia procedury weryfikacji podejmowanych decyzji o naborze do służby.

Obiektywny charakter kryteriów naboru przejawia się w tym, że szczegółowe kryteria i warunki naboru do konkretnej służby publicznej nie mogą być ustalane w sposób dowolny i arbitralny, lecz powinny uwzględniać rodzaj tej służby, jej specyfikę i istotę. Powinny być one przejrzyste i weryfikowalne, tak by nie stwarzać organom przeprowadzającym postępowanie rekrutacyjne możliwości podejmowania arbitralnych decyzji. Mogą one obejmować zarówno kryteria o charakterze materialnym (np. posiadanie odpowiednich kwalifikacji zawodowych, doświadczenie, dotychczasowy brak karalności), jak i kryteria o charakterze proceduralnym (np. złożenie oferty w konkursie ofert, przedłożenie wymaganych przez organ dokumentów, odbycie służby przygotowawczej).

Zasady te mogą zostać sformułowane przez ustawodawcę w sposób pozytywny, jako warunki, które powinna spełniać osoba ubiegająca się o dane stanowisko w służbie publicznej (wyrok TK z 21 stycznia 2014 r. sygn. akt K 51/12). Różnicowanie dostępu do służby publicznej ma uzasadniony charakter (racjonalne uzasadnienie), jeżeli spełnia materialne kryteria: relewantności zróżnicowania (muszą one pozostawać w bezpośrednim związku z celem i zasadniczą treścią przepisów oraz służyć realizacji tego celu i treści), proporcjonalności argumentów przemawiających za wprowadzeniem zróżnicowania (waga interesu, któremu ma służyć różnicowanie sytuacji adresatów normy musi pozostawać w odpowiedniej proporcji do wagi interesów, które zostaną naruszone w wyniku nierównego potraktowania podmiotów podobnych) oraz konstytucyjnej rangi argumentów przemawiających za wprowadzeniem zróżnicowania (argumenty te muszą pozostawać w związku z innymi wartościami, zasadami, czy normami konstytucyjnymi, uzasadniającymi odmienne traktowanie podmiotów podobnych).

Gwarancją realnego charakteru prawa dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach jest to, by zgodnie z art. 77 ust. 2 Konstytucji RP, decyzje o odmowie przyjęcia do tej służby oraz zwolnienia z niej były poddane kontroli sądowej (procedura weryfikacji). Brak odpowiednich procedur kontrolnych może stanowić istotną przeszkodę w stosowaniu przyjętych reguł, a tym samym naruszać konstytucyjny wymóg traktowania starających się o dostęp do służby na jednakowych zasadach.

Prawo dostępu do służby publicznej nie jest prawem absolutnym i podlega ograniczeniom na zasadach określonych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Korzystanie z prawa dostępu do służby publicznej może być ograniczane na mocy ustawy, jeżeli jest to konieczne w państwie demokratycznym dla ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej oraz praw i wolności innych osób. Katalog wymienionych w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP przesłanek ograniczenia wolności i praw ma charakter zamknięty i nie może być interpretowany rozszerzająco. Zasada proporcjonalności znajduje praktyczny wyraz w aspekcie formalnym i materialnym. Jak wskazuje się w literaturze  art. 31 ust. 3 Konstytucji RP przesądza, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie.

W aspekcie materialnym - z przepisu tego wynika, że ustrojodawca dopuszcza ograniczanie konstytucyjnych praw i wolności dla ochrony bezpieczeństwa państwa, czyli dla ochrony państwa opartego na zasadach (wartościach) demokratycznych. Przy czym bezpieczeństwo może być rozpatrywane możliwie szeroko obejmując m.in. takie rodzaje bezpieczeństwa jak bezpieczeństwo militarne, polityczne, ekonomiczne, społeczne, kulturowe czy ekologiczne. Z powołaniem się na art. 31 ust. 3 można zatem ograniczać konstytucyjne prawa i wolności jednostek, aby odsuwać rozmaite zagrożenia dla państwa polskiego, wychodzące od wewnątrz lub od zewnątrz i mogące godzić w jego podstawy lub byt państwa demokratycznego. W razie konfliktu dwóch praw chronionych konstytucyjnie konieczne jest wyważenie chronionych interesów zgodnie z zasadą proporcjonalności.

Wątpliwości pojawiające się na gruncie niniejszej sprawy sprowadzają się do oceny, czy przepisy kwalifikacyjne ww. rozporządzeń umożliwiające (arbitralne) przerwanie postępowania kwalifikacyjnego bez podania przyczyny nie stanowią materii zastrzeżonej dla ustawy (zasada wyłączności ustawowej)? W dalszej zaś kolejności, czy zachowane zostały odpowiednie proporcje pomiędzy obiema wartościami konstytucyjnymi tzn. dostępem do służby publicznej, a bezpieczeństwem państwa, a w konsekwencji czy możliwe jest uregulowanie konfliktu obu tych wartości w bardziej harmonijny (komplementarny) sposób?.

Jeśli żadna z dwóch przyczyn mogących powodować przerwanie procedury naboru nie podlega ujawnieniu (przepisy przewidują, że następuje to "bez poddania przyczyn"), to nie można mówić o spełnieniu konstytucyjnych reguł gwarantujących jednakowy dostęp do służby publicznej. Możliwość przerwania postępowania "w każdym czasie bez podania przyczyn", nie pozwala bowiem na ustalenie żadnych przesłanek, jakimi kierował się organ ograniczając dostęp do służby publicznej i jest rozstrzygnięciem arbitralnym. To zaś jest nie do pogodzenia z omówionymi wyżej zasadami dostępu do służby publicznej, gdyż nie wypełnia koniecznych reguł proceduralnych (jasność, obiektywizm kryteriów, przejrzystość, weryfikowalność podjętej decyzji), a w konsekwencji nie gwarantuje spełnienia równości szans kandydatów w postępowaniu rekrutacyjnym.

W ocenie RPO przedstawione regulacje, w aktualnej formie i treści, w zakresie w jakim pozwalają na odmowę poddania kandydata postępowaniu kwalifikacyjnemu lub postępowanie takie pozwalają przerwać w każdym czasie, bez podania przyczyny, w przypadku uznania warunków, kwalifikacji lub predyspozycji kandydata za niewystarczające do pełnienia służby - nie gwarantują prawa dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach, a co za tym idzie są niezgodne z art. 60 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Co więcej, ograniczenie tego prawa podmiotowego nastąpiło aktami wykonawczymi, co w wymiarze formalnym koliduje z wyrażoną w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP - zasadą wyłączności ustawy.

WZF.7043.160.2023