Biuletyn Informacji Publicznej RPO

• Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji nie podjęła dotychczas decyzji;  jej członkowie mają wątpliwość czy struktura własnościowa TVN S.A. odpowiada wymogom ustawy o rtv
• Tymczasem podmiot wnoszący o przedłużenie koncesji spełnia warunki tej struktury
• Odmowa przedłużenia koncesji jest możliwa, gdy nadawca rażąco narusza warunki ustawy. Takie uzasadnienie odmowy przedłużenia koncesji rodziłoby jednak pytania o zgodność z konstytucyjną zasadą ochrony zaufania obywatela do państwa i prawa oraz zasadą ochrony praw nabytych
• Ubiegający się o odnowienie koncesji ma prawo oczekiwać, że jeśli nie zmieniła się jego sytuacja prawna ani stan prawa, to jego wniosek będzie potraktowany tak jak wcześniej 
• Wydanie pierwszej pozytywnej decyzji o koncesji uznaje się bowiem za dostateczne zapewnienie interesu publicznego w radiofonii i telewizji
• AKTUALIZACJA: 18 lutego 2022 r. KRRiT upoważniła Przewodniczącego KRRiT do udzielenia spółce koncesji na kolejny okres - odpisał Witold Kołodziejski
• - Należy sobie zdawać jednakże sprawę, że stan, w którym polski organ konstytucyjny, w pewnym sensie, „toleruje” praktykę obchodzenia przepisów, nie będzie trwał wiecznie - dodał

Rzecznik praw obywatelskich Marcin Wiącek zwrócił się do przewodniczącego Rady Witolda Kołodziejskiego o wyjaśnienia, a zwłaszcza o wskazanie ustawowych przesłanek, które są rozważane jako potencjalnie uzasadniające odmowę przedłużenia koncesji. 

Do RPO wpływają wnioski dotyczące przewlekłego postępowania KRRiT ws. przedłużenia koncesji na program TVN7 i dotychczasowego braku decyzji. Podobnie jak przy postępowaniu ws. przedłużenia koncesji na rozpowszechnianie programu TVN24, wnioskodawcy wyrażają obawy, że brak rozstrzygnięcia może doprowadzić do nieuzasadnionego ustawowymi przesłankami faktycznego wygaśnięcia koncesji na rozpowszechnianie programu. 

Koncesja na rozpowszechnianie programu TVN7 wygaśnie 25 lutego 2022 r. Nadawca dopełnił ustawowego wymogu złożenia wniosku o jej udzielenie na kolejny okres nie później niż 12 miesięcy przed jej wygaśnięciem.

Członkowie Rady mają wątpliwości...

Tymczasem, Rada dotychczas nie osiągnęła większości głosów niezbędnych do podjęcia odpowiedniej uchwały. Jak wynika z komunikatu na stronie KRRiT i z doniesień medialnych, wątpliwości członków KRRiT po raz kolejny wzbudza struktura własnościowa TVN S.A., która miałaby być niezgodna z wymogami art. 35 ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji.

Jak wskazał sam przewodniczący Rady, także jej członkowie głosujący za przedłużeniem koncesji uważają, że obecna struktura własnościowa TVN S.A. nie odpowiada wymogom ustawy. Stąd też, jak należy sądzić, Rada rozważa odmowę przedłużenia koncesji na podstawie art. 35a w związku  z art. 38 ust. 1 lub 2 ustawy. Przepisy te, czytane razem, stanowią, że nieprzedłużenie koncesji jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy ziści się jedna z przesłanek zawartych w art. 38 ust. 1 lub 2 ustawy. 

Postępowanie rekoncesyjne ma swoje wymogi 

Nie ma wątpliwości na gruncie art. 35a, że postępowanie w sprawie udzielenia koncesji na kolejny okres ma charakter odrębny od postępowania w sprawie o przyznanie jej po raz pierwszy. W postępowaniu rekoncesyjnym Rada nie rozważa po raz kolejny okoliczności spełnienia przez nadawcę wymogów z art. 36. 

Jak  wskazuje się  w doktrynie i orzecznictwie, kolejna koncesja stanowi przedłużenie koncesji poprzedniej. Gdy nie zachodzi zatem jedna z przesłanek z art. 38 ust. 1 lub 2 ustawy -, przedłużenie koncesji powinno dokonywać się automatycznie. Wydanie pierwszej pozytywnej decyzji o koncesji uznaje się za dostateczne zabezpieczenie interesu publicznego w radiofonii i telewizji.

Pojawiający się zarzut niezgodności struktury własnościowej nadawcy z wymogami art. 35 zdaje się sugerować, że mogła zostać spełniona przesłanka wyrażona w art. 38 ust. 1 pkt 2 ustawy. Jak bowiem sam przewodniczący Rady zauważył, nie wchodzi w grę skorzystanie  z przesłanki określonej w art. 38 ust. 1 pkt 3, ze względu na brak uprzedniego wezwania przewodniczącego Rady do usunięcia wskazanej niezgodności z ustawą. 

Zgodnie z art. 38 ust. 1 pkt 2  odmowa przedłużenia koncesji jest możliwa, gdy nadawca rażąco narusza warunki określone w ustawie. Jednakże oparcie się na tej przesłance jako uzasadniającej odmowę udzielenia koncesji na kolejny okres wprost prowadziłoby do pytania o zgodność takiego rozstrzygnięcia z konstytucyjną zasadą ochrony zaufania obywatela do państwa i prawa oraz zasadą ochrony praw nabytych. 

W świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego treścią tych zasad, wywodzonych wprost z klauzuli demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), jest nakaz takiego stanowienia i stosowania prawa, by obywatel mógł układać swoje sprawy w zaufaniu, że nie naraża się na skutki prawne, których nie mógł przewidzieć w momencie podejmowania decyzji. 

Nadawca już korzysta z koncesji  

Nie zasługuje zatem na aprobatę pogląd dopuszczający odmowę udzielenia koncesji na kolejny okres z powołaniem na przesłankę rażącego naruszenia prawa w sytuacji, gdy nadawca już korzysta z koncesji  na rozpowszechnianie programu TVN7, jak i innych programów, a jego struktura własnościowa pozostaje od lat niezmienna. Struktura ta  konsekwentnie była aprobowana przez regulatora rynku, czego dowodem są wydawane w przeszłości decyzje koncesyjne. 

W związku z tym, w świetle konstytucyjnej zasady zaufania do państwa i prawa podmiot ubiegający się o odnowienie koncesji ma prawo oczekiwać, że jeśli jego sytuacja prawna nie uległa zmianie i nie zmienił się stan prawny, to jego wniosek zostanie potraktowany w sposób analogiczny jak w przeszłości. 

Wskazana zasada konstytucyjna zawiera gwarancje bezpieczeństwa prawnego. Zakłada to przewidywalność działań organów państwa, a także umożliwia prognozowanie działań własnych. Bezpieczeństwo prawne, przewidywalność prawa oraz respektowanie przez państwo działań podejmowanych na podstawie obowiązującego prawa, stanowią zaś gwarancję ochrony podstawowych wolności lub praw, w tym wolności działalności gospodarczej, która stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej (art. 20 Konstytucji). 

Tym bardziej niezrozumiała i wątpliwa z punktu widzenia tych konstytucyjnych zasad byłaby decyzja o odmowie przedłużenia koncesji na rozpowszechnianie programu TVN7 w obliczu podjętej zaledwie kilka miesięcy temu decyzji o przedłużeniu koncesji na rozpowszechnianie programu TVN24.

W świetle obecnych przepisów ustawy o rtv podmiot ubiegający się o przedłużenie koncesji spełnia warunki dotyczące struktury własnościowej nadawców. Zgodnie z domniemaniem racjonalności ustawodawcy, nie było jego intencją ustanowienie wymogów względem struktury własnościowej spółki, od której nadawca jest zależny, a jedynie względem struktury własnościowej samego nadawcy. Właścicielem jest spółka zarejestrowana w Holandii, a więc w  Europejskim Obszarze Gospodarczym, co wypełnia warunek z art. 35 ust. 3 ustawy .

Dlatego też w tej sytuacji domniemywanie istnienia dalej idących wymogów dotyczących struktury własnościowej spółki, od której zależny jest sam nadawca, nie tylko nie da się pogodzić z zasadą "in dubio pro libertate" (rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść strony), ale też stanowi wykładnię "contra legem" (przeciwko prawu). 

Obowiązujący stan prawny znajduje najlepsze potwierdzenie również w tym, że Prezydent RP przekazał do ponownego rozpatrzenia przez Sejm ustawę o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji (nr druku 1389), zmierzającą w istocie do wykluczenia możliwości przyznawania koncesji nadawcom o strukturze własnościowej analogicznej do tej, jaką ma podmiot ubiegający się o przedłużenie koncesji.

Zmiana, którą przewiduje projektowana nowelizacja byłaby bezprzedmiotowa, gdyż obecne przepisy już zawierają rozwiązania, które pozwalają na osiągnięcie celów założonych w uzasadnieniu do projektu (na co RPO zwracał uwagę w piśmie do KRRiT z 29 grudnia 2021 r.).

- Pragnę przy tym raz jeszcze zaznaczyć, że nie znajduję podstaw do kwestionowania zgodności obecnie obowiązujących przepisów z Konstytucją – podsumowuje Marcin Wiącek.

Odpowiedź Witolda Kołodziejskiego 

Uprzejmie informuję, że w dniu 18 lutego 2022 r. KRRiT podjęła uchwałę Nr 28/2022 upoważniającą Przewodniczącego KRRiT do udzielenia spółce koncesji na kolejny okres. Koncesja Nr 520/K/2022-T z dnia 22 lutego 2022 r. została doręczona stronie. 

Ponownie pragnę wskazać, że zgodnie z art. 35 ust. 3 ustawy o radiofonii i telewizji koncesja może być udzielona spółce zależnej od spółki mającej siedzibę w Europejskim Obszarze Gospodarczym. Przepis ten został wprowadzony do polskiego porządku prawnego w związku z wejściem Polski do Unii Europejskiej po to, by nie dochodziło do dyskryminacji podmiotów pochodzących z Unii Europejskiej w stosunku do podmiotów polskich. 

Niewątpliwie celem tej regulacji nie było stworzenie możliwości obchodzenia normy wskazanej w ust. 1 i 2 art. 35 ustawy o radiofonii i telewizji, zgodnie z którym podmioty zagraniczne nie mogą posiadać (nawet pośrednio) więcej niż 49% udziałów w spółce posiadającej koncesję w Polsce. Warto wskazać, że takie ograniczenie obowiązywało w Polsce od początku lat dziewięćdziesiątych ubiegłego wieku, choć należy zauważyć, że próg udziałowców zagranicznych został zwiększony z 33% do 49% w tym samym czasie, w którym Polska wchodziła do Unii Europejskiej. 

Innymi słowy, wraz z wejściem Polski do Unii Europejskiej zwiększono limit udziałowców spoza Unii Europejskiej do 49% i do 100% w przypadku udziałowców z Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Inwestor w TVN S.A. kontrolujący w 100% tę spółkę nie jest podmiotem z EOG, gdyż Stany Zjednoczone są krajem spoza EOG. Nie da się ukryć, że nabycie akcji w TVN S.A. powyżej limitu 49%, przez podmiot spoza EOG, nie byłoby możliwe w świetle polskiego porządku prawnego. Każdy inwestor spoza EOG inwestując w koncesjonariusza w Polsce  powinien być tego świadom. Każdy taki podmiot powinien być również świadom, że dokonywanie inwestycji przy pomocy podmiotu pośredniego, jakim niewątpliwie jest podmiot holenderski, jest obarczone regulacyjnym ryzykiem, które wcześniej lub później może się zmaterializować w postaci realnego problemu. Ryzyko takie jest szczególnie duże, gdy podmiot pośredni jest podmiotem dość wirtualnym (np. bez pracowników, czy podmiotem typu „spółka wydmuszka”). Nie da się ukryć, że amerykańscy inwestorzy w TVN S.A. byli świadomi tego ryzyka, co łatwo można zauważyć, przy pomocy nawet pobieżnej lektury umowy będącej podstawą przejęcia kontroli nad TVN S.A., jak również przebiegu spotkań inwestorów z KRRiT. Podkreślenia wymaga fakt, że inwestycja amerykańska w TVN S.A. nastąpiła bez pozwolenia KRRiT, która wszelkie decyzje podejmuje w drodze uchwał podejmowanych stosowną większością, a taka uchwała w przedmiocie amerykańskiej inwestycji w TVN S.A. nigdy nie miała miejsca. 

Niewątpliwe sytuację komplikuje fakt, że KRRiT przez pewien czas dokonywała błędnej wykładni przepisów, niejako „nie zauważając” wyżej opisanego problemu. Nie zmienia to jednak faktu, że przedmiotowy problem został dostrzeżony w roku ubiegłym i KRRiT, w ramach swoich kompetencji, postanowiła go rozwiązać.

Dlatego też, w dniu 22 września 2021 r., została podjęta uchwała w sprawie podjęcia działań mających na celu uporządkowanie zasad rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych w Polsce w zakresie możliwości działania podmiotów spoza Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Uchwała ta następnie była i jest realizowana przez Przewodniczącego KRRiT (m.in. skierowano do właściwych organów wnioski o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego celem zbadania zgodności z Konstytucją RP przedmiotowej regulacji, jak również prowadzono analizę rynku w zakresie identyfikacji skali przedmiotowego problemu). 

Ponowna koncesja dla programu „TVN 24” została udzielona po podjęciu ww. uchwały, gdyż KRRiT uznała, że mając na względzie dotychczasową nieprawidłową praktykę stosowania przepisów, nie może odmówić udzielenia tejże ponownej koncesji, gdyż brak jej udzielenia wymagałby wcześniejszego wezwania TVN S.A. do dostosowania swojej struktury kapitałowej do polskich przepisów i wyznaczenia stosownego terminu na takie dostosowanie. Dopiero brak takiego dostosowania, mimo upływu wyznaczonego i odpowiednio długiego terminu, stanowiłby spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 38 ust. 1 pkt 2 ustawy o radiofonii i telewizji. Uznano bowiem, że w świetle dotychczasowej praktyki stosowania przepisów, dopiero w takim przypadku można by mówić o rażącym naruszeniu przepisów, co mogłoby stanowić podstawę odmowy udzielenia ponownej koncesji. 

Na marginesie można zauważyć, że w ocenie Prezydenta RP okres dostosowawczy powinien być dłuższy niż 6 miesięcy. Zauważono przy tym, że nie byłoby uprawnionym kierowanie przedmiotowego wezwania do TVN S.A. bez jednoczesnego skierowania takiego wezwania do wszystkich koncesjonariuszy znajdujących się w podobnej sytuacji, byłby to bowiem przejaw dyskryminacji TVN S.A., co jest niedopuszczalne. Dlatego też podjęto działania mające na celu uprzednią kompleksową analizę rynku w Polsce wraz z oceną struktury kapitałowej koncesjonariuszy, by do takiej dyskryminacji nie dopuścić i skierować wezwania do wszystkich właściwych podmiotów jednocześnie. 

Członkowie KRRiT są zgodni co do tego, że struktura właścicielska spółki TVN S.A. z pozaeuropejskim kapitałem większościowym pozostaje nadal poważnym i nierozwiązanym problemem. W ocenie Przewodniczącego KRRiT najlepszym rozwiązaniem zaistniałego problemu byłoby podjęcie stosownej interwencji przez ustawodawcę, który powinien usunąć nieścisłości z polskiego porządku prawnego i uregulować sytuację w taki sposób, by nie było prób obchodzenia przepisów polskiego prawa przez inwestorów zagranicznych w drodze tworzenia sztucznych wehikułów inwestycyjnych. Wszelkie próby obchodzenia polskich regulacji przez inwestorów zagranicznych nie zasługują na ochronę i w związku z tym należy docenić starania KRRiT, których efektem było przedłużenie, mimo wszystko, koncesji dla „TVN 24” i „TVN siedem”. Należy sobie zdawać jednakże sprawę, że stan, w którym polski organ konstytucyjny, w pewnym sensie, „toleruje” praktykę obchodzenia przepisów nie będzie trwał wiecznie. 

VII.564.9.2022